X
تبلیغات
مطالب علمی و دلنوشته ها - مقاله خلع ید در املاک مشاعی
 

خلع يد در املاك مشاعي نويسنده :  سرهنگ مرادزاده كارشناس ارشد حقوق خصوصي و كارشناس امور قضايي دادگستري شهرستان الشتر چکيده: تصرفات و روابط مالکين مشاع و تصرفات مادي وحقوقي در ملک مشاع از دير باز مورد توجه فقهاء و حقوقدانان بوده ، از جمله مسائلي که، خصوصاً ،بعد از تصويب قانون خاص راجع به روابط موجر ومستأجر مصوب سال 1356 مطرح شد، بحث خلع يد از املاک مشاعي  با درخواست يکي از مالکين مشاع است. لذا در اين تحقيق در صدد هستيم  با بررسي نظرات مختلف قضائي و فقهي موجود ، تبين کنيم که استماع دعوا وصدور حکم به تخليه يد از املاک مشاعي ، که خواهان دعوي فقط يکي از مالکين مشاعي است وهم چنين اجراي آن طبق قانون  اجراي احکام مدني با اصول حقوقي و نظرات معتبر فقهي سازگاري دارد و بعد از صدور حکم واجراي آن مطابق قانون مزبور ، روابط حقوقي ساير مالکين مشاعي ، مثلاً با مستأجر در عقد اجاره منفسخ مي شود .. البته اين امر باعث نمي شود حقوق قانوني مستأجر مانند حق کسب و پيشه و نيز حق سر قفلي زايل گردد. کلیدواژگان : خلع ید- املاک مشاعی – قانون روابط مالک ومستأجر- ماده (43) قانون اجرای احکام مدنی. مقدمه: مسائل راجع به املاک مشاعي  يکي از مشکلاتي است که هميشه در محافل حقوقي مورد بحث وکنکاش علمي قرار مي گيرد.اين موضوع به طور طبيعي در تخليه يد از املاک مشاعي ظهور پيدا مي کند.خصوصاً ،با تصويب قانون راجع به روابط موجر ومستأجر سال 56 که به موجب آن يکي از قواعد مبناي عقد اجاره که عبارت از بر طرف شدن عقد اجاره به محض انقضاء مدت بود (ماده 494قانون مدني ) که بنا به مصالح خاص آن زمان ناديده گرفته شد ، شدت بيشتري گرفت؛ چراکه به موجب آن قانون ،مالک و موجر در شهرها و اماکني که مشمول آن مي شوند ، فقط در موارد منصوص  مي توانند صدور حکم به فسخ اجاره و تخليه عين مستأجره را تقاضا کنند. زيرا موجري که تقاضاي تخليه مي کند ممکن است به يکي از دو طريق زير طرح دعوي نمايد. 1)زماني موجر شخص واحدي است ، در اين صورت صدور حکم به تخليه يد و اجراي آن مشکل حقوقي خاصي را  مطرح نمي سازد . 2) گاهي موجرين چندين نفر هستند که مالکيت مشاعي بر عين مستأجره دارند، غالباً در چنين موردي زماني نمود پيدا مي کند که به واسطه فوت مالک (موجر) ،مورد اجاره ارثاً به وراث وي منتقل مي شود . در اين صورت ، اگر تمام مالکين با هم تقاضاي تخليه بکنند و يا اگر نوع دادخواست به گونه اي باشد که مي بايستي از تمام ملک خلع يد شود (مانند بندهاي ماده 15 قانون روابط موجر ومستأجر سال 1356)، در اين صورت  نيز مانند حالت موجر واحد عمل مي شود . 3)حالت سوم موردي است که درخواست صدور حکم به فسخ و تخليه يد لزوماً نيازي به درخواست تمامي مالکين مشاعي ندارد ؛و ممکن است هر يک از مالکين به تنهاي اقدام به اقامه دعوي مبني بر تخليه يد  بنمايند .آنچه در اين تحقيق در صدد آن هستيم ، بررسي حالت اخير است که هم در صدور حکم و همدر مرحله اجرا از مئل و مشکلات مبتلا به است و سعي خواهيم کرد با برسي نظريات فقهي و حقوقي و رويه قضائي و نظراتي که از سوي دادگاه ها در اين خصوص ابراز شده  به پرسشهاي که مطرح خواهد شد پاسخ داده شود . تصرفات و روابط مالکین مشاع و تصرفات مادی و حقوقی در ملک مشاع از دیر باز مورد توجه  فقهاء و حقوقدانان بوده و ازجمله مسائلی که مطرح گردیده ، بحث خلع ید از املاک مشاعی به در خواست یکی از مالکین مشاعی است ، در این تحقیق سعی شده است ، با بررسی با بررسی مجموع نظریات فقهی و حقوقی موجود تبیین کنیم ، استماع دعوا وصدورحکم به خلع ید از املاک مشاعی که خواهان دعوا یکی از مالکین مشاعی استو همچنین اجرای آن بر طبق  قانون اجرای احکام مدنی با اصول حقوقی و نظرات معتبر فقهی سازگاری دارد و بعد از اجرای حکم  مطابق قانون روابط سایر مالکین مشاعی چگونه خواهد بود.ودر اين مقاله به پرسشهاي زير پاسخ داده خواهد شد. الف) آيا صدور حکم خلع يداز ملک مشاع فقط بادرخواست يکي از مالکين مشاع امکان پذير است؟ پاسخ : با توجه به ماده 14 قانون روابط موجر ومستأجر سال 56 و ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی و رأی وحدت رویه شماره520 مورخه 29/12/67در خواست خلع ید از ناحیه یکی از مالکین مشاعی  علیه متصرف مال مشاع امکان پذیر است. ب) در صورت امکان ، کيفيت اجراء چگونه است ؟ پاسخ : حسب ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی  و مواد 581 ،582 و 475 قانون مدنی از کل ملک مشاع خلع ید می شود ، اما تصرفات مادی محکومٌ له منوط به اجازه سایر مالکین مشاعی می باشد  که قانون در این راستا  ناقص و یا مبهم می باشد چرا که زمانی قانون کامل و بی نقص می باشد که محکوم له بطور کامل واکمل از حکمی که به نفع او صادر شده است بهره مند گردد. ج) اجاره منعقده بین مستأجر و سایر مالکین مشاعی که بنا بر فرض مورد لحوق حگم فسخ و خلع ید قرار نگرفته اند ، چه وضعیتی پیدا خواهد نمود ؟ پاسخ : در این رابطه نظرات گوناگونی وجود دارد که در متن  تحقیق به آنها اشاره خواهد شد  اما نظر مطلوب و قابل قبول تر از سایر نظرات که هم منطبق بر ماده 13 قانون آئین دادرسی مدنی و اصل 167 قانون اساسی و هم مبتنی بر نظر مشهور فقهاء امامیه و عمومات حقوق و همچنین مبتنی بر فتاوی معتبر فقهی میباشد  این است که در صورت عدم توافق مالکین مشاع پس از صدور حکم خلع ید حکم به انفساخ عقد صادر گردد . - تعريف مالكيت و اقسام آن : در لغت : مصدر ساختگي (جعلي)به معناي مالک بودن ودارندگي است[1]. اما در فقه و حقوق :رابطه اي است ميان فرد وشيء مادي يا معنوي (مال)که به موجب آن دارا و صاحب اختيار آن مال برخورداراز حق استعمال ،انتقال ،بهرمندي و... مي شود. در قانون مدني ايران هيچ تعريفي از مالکيت نشده است ، اما فصل اول باب دوم کتاب اول قانون مدني به مالکيت اختصاص داردو از مواد مربوطه چنين فهميده مي شود که مالکيت عبارت از گونه اي رابطه ميان شخص واموال است، چنانکه ماده 29 قانون مدني مقرر ميدارد :«ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه هاي ذيل را دارا باشند: 1-مالکيت (اعم از عين يا منفعت) 2-حق انتفاع. 3-حق ارتفاق به ملک غير در تعاريف ديگري که از مالکيت شده است آن است که : مالکيت عبارت است از :« حق استعمال و بهره برداري و انتقال يک چيز به هر صورت مگر در مواردي که قانون استثناء کرده ماده 30و31 قانون مدني در قانون مدني ما مالکيت فقط در عين استعمال شده است (ماده 29 ق.م)اما در فقه هر سلطه قانوني را ملک نامندو مالکيت صفتي است که از اين نظر به کار مي رود لذا گفته اند: مالکيت خانه ، مالکيت حق تحجير ،مالکيت منافع ، مالکيت بضع و مالکيت حق اختصاصي و عيره..» مالكيت يكي از اساسي ترين حقوقي است كه اشخاص دارند و در همه جوامع بشري از روزگاري كه انسان متمدن شده و شهرنشيني را آغاز كرد نيز مورد توجه و احترام بوده است. امروزه نيز در همه جوامع يكي از محترم ترين حقوق اشخاص، مالكيت مي باشد. هيچ قدرتي نمي تواند به مالكيت اشخاص خدشه وارد آورده و به آن تعدي يا تجاوز نمايد. هر گاه شخصي به موجب قانون مالك مي گردد و مالكيت او قانوني است هيچ شخصي يا قدرتي نمي تواند آن را ناديده گرفته و آن را از ميان بردارد يا به آن ايرادي وارد نمايد. تا هنگامي كه مالكيت آن شخص به موجب قانون ديگر يا رأي قطعي دادگاه صالح زايل نشده، پابرجاست و همه افراد و اشخاص برابر قانون مكلفند كه به آن احترام گذاشته و آن را پاس بدارند. بر همين اساس است كه ماده 22 قانون ثبت، مقرر مي نمايد كه هنگامي كه نام يك شخص برابر قانون در دفتــر املاك (اداره ثبت اسناد و املاك) به عنــوان مالـــك ثبت گرديد، دولت او را مالك مي شناسد. بنابراين دولت هم كه همه قدرت جامعه است كسي را كه قانوناً مالك شده است به رسميت شناخته و از حقوق وي پشتيباني و حمايت نموده و محترم مي شمارد. آنچه كه مهم و با ارزش بوده و بايستي به آن توجه نمود، مالكيت و حقوق مالكانه اشخاص در اموال مي باشد.  از جمله اموال، زمين و ساختمان مي دانيم كه در قانون مدني ايران در ماده 11. اموال به دو دسته اموال منقول و اموال غير منقول بخش مي شود. در تعريف اموال منقول در قانون مدني ايران ماده 19 آمده است كه: اشياي كه نقل آن از محلي به محل ديگر ممكن باشد، بدون اينكه به خود يا محل آن خرابي وارد آيد منقول است. (چيزهاي كه جابجاي آن، خود يا جاي آن را ويران ننمايد و از كار نيندازد). در ماده 12 قانون مدني ايران كه مال در قوانين ايران شناخته مي شود، مال غير منقول اينگونه تعريف شده است: مال غير منقول آن است كه از محلي به محل ديگر نتوان نقل نمود اعم از اينكه استقرار آن ذاتي باشد يا به واسطه عمل انسان به نحوي كه نقل آن مستلزم خرابي يا نقص خود مال يا محل آن شود. ماده 30 قانون ياد شده مقرر كرده است: «هر مالكي نسبت به مال خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد.» و ماده 31 مي گويد: «که هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نمي توان بيرون كرد مگر به حكم قانون.» به هر روي مالكيت در همه جوامع متمدن و پيشرفته محترم شمرده و قانون و دولت از آن حمايت مي كند. مالكيت يك حق است. شخص ممكن است مالكيت عين يا منافع مالي را داشته باشد. مالكيت عين مانند: بهمن مالك يك زمين است. مالكيت منافع مانند: كوروش مالك منافع يك دستگاه آپارتمان(اجاره اي) براي يكسال از 1/1/89 تا 29/12/89 مي باشد. در اينجا مالك عين كس ديگري است ولي مالك منافع مستأجر مي باشد مالكيت به اشكال گوناگوني ممكن است به وجود آيد. در ماده 140 قانون مدني ايران اسباب تملك (مالك شدن) چهار چيز گفته شده است كه نخستين آن، احيا اراضي موات و حيازت اشياء مباحه است. كه بخش اول آن يعني احياء اراضي موات منسوخ شده است و امروزه شخص نمي تواند با احياء اراضي موات آنها را تملك نمايد. چون برابر ماده يك  قانون نحوه ملي شدن جنگلها و مراتع كشور مصوب 1341 مجلس شوراي ملي سابق، كليه اراضي و جنگلها و مراتع متعلق به دولت است مگر اينكه در آن تاريخ تصويب مستثني شده باشد و به سخن ديگر مستثنيات قانوني باشد. بنابراين بخش نخست بند 1 ماده 140 قانون مدني ايران عملاً منسوخ است و امروزه مي دانيم زمينهاي كه از آن اشخاص است و به صورت مستثنيات باشد متعلق به دولــت نيست و چون زمين مالك دارد نمي توان آن را تملك كرد. اصل بديهي حقوق مدني آن است كه مال نمي تواند بيش از يك مالك داشته باشد. هنگامي كه ملك متعلق به دولت باشد بايد به ناقل قانوني (ماده 36 قانون مدني ايران)به ديگري منتقل شود وگرنه مالكيتي ايجاد نخواهد كرد. بند 2 ماده 140 قانون مدني ايران مقرر كرده است ،تملك حاصل مي شود به وسيله عقود وتعهدات. عقود واژه تازي است و جمع واژه عقد است ،برابر پارسي عقد، پيمان نامه مي باشد و گاهي نيز فروشنامه گفته مي شود. البته اين واژه هنگامي است كه داد و ستدي درميان باشد اگر كارهاي ديگري مانند پيمان زناشوي روابط حقوقي ديگر مانند كارگر و كارفرما يا قراردادهاي پيمانكاري در ميان باشد بهتر آن است كه به آن پيمان نامه گفته شود. عقد در ماده 183 قانون مدني ايران اينگونه تعريف شده است: عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر را در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد. بنابراين عقد (پيمان نامه) از اسباب تملك است به سخن ديگر اشخاص با عقد مالك مي شوند و مي توانند اموال را تملك كنند زمين بخرند و مالك آن بشوند.عقد همان قرارداد است كه ميان اشخاص نوشته مي شود يا شفاهي انجام مي گيرد. عقـــد مي تواند به دو دسته شفاهي و كتبي تقسيم شود. بنابراين عقد از موجبات مالك شدن(تملك) است. عقد در زبان روزانه مردم مشخصاً به پيمان زناشوي گفته مي شود، مثلاً اينكه مي گويند، پروانه و پوريا عقد كردند. اين به آن معني است كه پروانه و پوريا پيمان زناشوي بستند و زن و شوهر شدند. در حالي كه عقد در قانون مدني ايران و زبان تازي (عربي) بسيار گسترده تر است و همه پيمان نامه ها را شامل مي شود كه از جمله آنها داد و ستد و خريد و فروش است.شخص هنگامي بر اساس عقود مالك مي شود كه با مراجعه به مالك (فروشنده) و ديدن و پسنديدن مال مورد نظر كه ممكن است يك خودكار باشد يا اينكه هزارهكتار زمين يا يك ساختمان صد طبقه باشد و مذاكره و گفتگو بر سر شرايط و قيمت، سرانجام با وي عقد بيع (پيمان نامه فروش) تهيه و تنظيم كرده و از آن هنگام خريدار، مالك بيع (مال خريداري شده) مي گردد و فروشنده نيز مالك ثمن(قيمت) مي گردد. اين بيع كه همان فروش مي باشد داراي شرايط ويژه اي است كه در فصل دوم باب اول قسمت دوم قانون مدني زير نام «عقود و معاملات و الزامات» ماده 190 آمده است. در اين جا به جاي عقد، معامله آمده است و منظور از معامله همان عقد يا پيمان نامه و فروشنامه است. ماده 190 مقرر مي نمايد: براي صحت هر معامله شرايط زير اساسي است: 1- قصد طرفين و رضاي آنها 2- اهليت طرفين 3- موضوع معين كه مورد معامله باشد 4 - مشروعيت جهت معامله مالکيت مشاع در فقه و حقوق:عبارت از مالکيتي است که براي دو يا چند کس به طور برابر يا غير برابرشناخته شده باشد. در اين باره زير مدخل شيوع، اشاعه، شرکت و مشاع سخن گفته شده است. اما در ارتباط با مفهومي که از عبارت «مالکيت مشاع / المالكيت الشايعه / copropriete indivision» مستفاد مي شود، در اين مقال سخن درميان خواهد آمد[2]. در قانون مدني ايران ماده ي 571 در تعريف شرکت مي گويد: «شرکت عبارت است ازاجتماع حقوق مالکين متعدددرشيي واحد بنحو اشاعه». بنابر ماده ي پيش گفته ومواد مربوط اگر دو يا چند کس مالک چيزي شوند که حصه وسهم هر يک از آن ها معين نشده باشد، آنان به طور مشاع مالک آن خواهند بودو حصه آنان اگر دليلي دال بر ميزان مالکيت هر يک در دست نباشد، برابر خواهد بود. بنابرين معلوم مي شود که مالکيت مشاع قطعاً برمالي واقع مي شود که از يک سوي کاملاً معين باشد واز سوي ديگر بيش از يک نفردر مالکيت آن مشترک باشند و مالکيت هر يک از شرکا بدون تقسيم بر تمام اجزاي مال مشاع تعلق گيرد، البته حق مالکيت هر يک از آنان مي تواند معلوم شود(quote-parts) بي آنکه خود مال تقسيم گردد. چرا که مالک مال شايع آن است که مالکان آن متعدد باشند، آنگاه قطعاً بايد حصه ي هريک از آنان از آن مال معلوم باشد ومعلوم گردد که هر يک مالک يک چهارم، يک سوم، يک دوم،بيشتر يا کمتر هستند. -دعواي تخليه يد در ملک مشاع : ‌ فرض کنيم 3 شريک که هر کدام 2 دانگ مشاعي از مغازه‌اي را مالک هستند، با توافق يکديگر مغازه را به شخصي اجاره مي‌دهند. پس از مدتي مستأجر اجاره ماهانه يکي از 3 شريک را پرداخت نـمـي‌کـنـد و يـا ايـن‌که برخلاف نوع اسـتـفـــــاده قــــراردادي، از مــغــــازه بهره‌برداري مي‌‌نمايد. ازاين‌رو شــريـک نـاراضـي دعـواي تـخـلـيـــــه يــــد را طــــرح مي‌کند؛ در حالي که 2 شـريـک ديگر با مستأجر به سازش مي‌رسند. در اين فرض چه قضاوتي صحيح خواهد بود؟ هـمـان‌گـونـه کـه مي‌دانيم، در ملک مشاع حق هر شريک منتشر در تمام ملک است و همين موضوع باعث شده که هيچ شريکي بدون اذن ساير شرکاء حق تصرف در ملک مشاع را نداشته باشد. (مواد 581 و582 قانون مدني) نتيجه اين اختلاط سهام آن خواهد بود که تخليه سهم هر شريک با خلع يد از تمام ملک ملازمه داشته و ازاين‌رو است که بايد بپذيريم مفاد ماده 43 قانون اجراي احکام مدني در مورد خلع يد به معناي اعم است و اينجا هم بايد اجرا شود.نکته قابل توجه در اين رابطه آن است که امکان دارد کل قرارداد اجاره فسخ نشده و رابطه استيجاري تنها  بين مستأجر و يکي از شرکاء به هم خورده و فسخ شده باشد. در اين مورد، مستأجر مالک منافع متعلق به ساير شرکاء است. بنابراين تصرف شريک محکوم‌له در ملک، موقوف بــه اجــازه و تــوافــق بـا مـسـتـأجـر اسـت؛ همان‌گونه که اگر تمام عقد اجاره منفسخ مي‌شد، تسليم عين مستأجره به يکي از شرکاء منوط به داشتن اذن از ديگران ‌بود. در مواردي که موجر به دليل احتياج شخصي يا به منظور خراب کردن و نوسازي عين مستأجره (ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356) و موارد مشابه، درخواست تخليه يد مي‌کند، از آنجا که مفاد درخواست او تحويل عين مستأجره است و تحقق مبناي درخواست منوط به اذن شريک يا شرکاي ديگر مي‌باشد، اين تقاضا در برابر شريک يا مستأجر او پذيرفته نمي‌شود؛ زيرا در اين فرض تا زماني که شريک اذن ندهد، امکان تصرف خواهان وجود ندارد تا به دلـيـل لـزوم آن بـتـوان اجـاره را فـسـخ و درخواست تخليه کرد. ‌لازم به ذکر است که دعواي تخليه يد مختص اجاره نيست و بحث‌هاي مورد اشاره که در رابطه با عقد اجاره بود، از باب تمثيل و غلبه مورد داشتن اين عقد است و قابل تطبيق در موارد ديگر مي‌باشد. ازاين‌رو مبنا همان تعريف ارائه شده از تخليه يد در مقدمه است و اين عقد پايه مي‌تواند وديعه، عاريه، اجاره، مزارعه و… بوده و در ملک مشاع، خـوانـده مـي‌تواند شريک ديگر ملک با شخص ثالث باشد. -دعواي تصرف عدواني حقوقي در ملک مشاع  ‌: قانون‌گذار در ماده 167 قانون آئين دادرسي مـــدنـــي در ايـــن رابـطــه مــوضــوع را حــل نـمـوده و بـه‌صراحت اعلام داشته است: «در صورتي که 2 يا چند نفر، مال غيرمنقولي را به طور مشترک در تصرف داشته يا استفاده مي‌کرده‌اند و بعضي ديگر مانع تصرف يا استفاده يا مزاحم استفاده بعضي ديگر شـونـد، حسب مورد در حکم تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقررات اين فصل (فصل هشتم قانون آئين دادرسي مدني) خواهند بود». مطابق ماده 163 قانون آئين دادرسي مدني، در دعـواي تـصـرف عـدوانـي حـقـوقـي، سـبـق تـصرف خواهان، لحوق تصرفات خوانده و عدواني بودن تصرفات وي، ارکان دعوا را شکل مي‌دهند و بايد اثبات شود که در اين مورد مالکيت خواهان اماره‌اي بر سبق تصرفات او بوده و خلاف آن قابل اثبات است. ازاين‌رو اين دعوا با دعاوي خلع يد به معناي اخص، تخليه يد و تصرف عدواني کيفري از اين جهت که اثبات مالکيت خواهان لازم نيست، تفاوت دارد. در اجراي اين حکم در ملک مشاع نيز بايد قسمت اخير ماده 43 قانون آئين دادرسي مدني در به تصرف دادن ملک به يکي از مالکان يا متصرفان سابق که ملک را به صورت مشاع و مشترک تحت تصرف داشته‌اند يا استفاده مي‌کرده‌اند، رعايت شود که توضيحات آن در بخش‌هاي پيش گفته شد. -دعواي تصرف عدواني کيفري در ملک مشاع : در اين دعوا بحث جرم و مجازات مطرح است و بايد ديد که اگر شريکي بدون اذن شريک ديگر در ملک مشاع تصرف کند و ساير ارکان جرم ثابت شوند، آيا متصرف مطابق ماده 690 قانون مجازات اسلامي و مواد مرتبط ديگر قابل مجازات خواهد بود يا خير؟ در اين رابطه 2 ديدگاه متضاد ارائه شده است. عده‌اي به اين دليل که هر شريک در ذره ذره ملک مشاع حق مالکيت دارد و تصرف او در آن ملک تصرف در ملک خود است، اين جرم را قابل تحقق نمي‌دانند؛ اما از سوي ديگر، گروهي بر اين مبنا که ذره ذره ملک متعلق حق ديگري هم هست، تصرف بدون اذن را متضمن تصرف عدواني در ملک ديگري و وقوع جرم مي‌دانند. اين اختلاف نظر در ساير جرايم عليه اموال و مالکيت مانند سرقت، خيانت در امانت و تخريب هم وجود دارد و در آراي صادر شده از محاکم تمايل به هر دو نظر ديده مي‌شود. تنها درخصوص تخريب، رأي وحدت رويه‌اي صادر و اين جرم در ملک مشاع قابل تحقق دانسته شده است.  ‌ در مورد تصرف عدواني نيز هرچند يک نظريه مشورتي از سوي اداره حقوقي قوه قضايه به شماره 7599/7 مورخ 26 دي ماه 1372 با استناد به رأي وحدت رويه مذکور صادر و جرم تصرف عدواني در ملک مشاع قابل تحقق دانسته شده است؛ اما بايد اذعان داشت که اين رأي وحدت رويه قابل تسري به اين مورد نيست و با توجه به اصل تفسير مضيق متون جزاي و تفسير آنها به نفع متهم بايد قائل به نظري شد که ارتکاب اين جرم را در ملک مشاع ممکن نمي‌داند. بنابراين چنين شکوايه‌اي بايد با قرار منع تعقيب روبه‌رو شود و شاکي از طريق حقوقي اقدام کند. ‌بايد توجه داشت که در بعد حقوقي اين دعوا، همان‌گونه که گفته شد، سبق تصرفات خواهان مهم است؛ در حالي که در بعد کيفري با توجه به ماده 690 قانون مجازات اسلامي به نظر مي‌رسد اثبات مالکيت شاکي مورد نظر قانون‌گذار بوده که ذيلاًبه بررسي مقايسه اي خواهيم پرداخت. - دعواي خلع يد از ملك مشاعي : "اشاعه" در اصطلاح حقوقي عبارت است از پراکنده بودن حقوق مالکانه 2 يا چند مالک در يک مال[3] ‌ ‌و به تعبير ديگر، مالکيت هر ذره مال. درنتيجه، مجموع آن به شريکان تعلق دارد.  مجموعه مالکان و حقوق آميخته آنان در ماده 571 قانون مدني با عنوان "تعريف شرکت" آمده است. اين ماده مقرر مي‌دارد: "شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکان متعدد در شيء واحد به نحو اشاعه. با اين وجود، هريک از شريکان مي‌تواند سهم مشاع خود را بفروشد يا اجاره بدهد يا به رهن بگذارد و يا از راه وصيت و براي بعد از فوت به ديگران انتقال دهد. در همين راستا ماده 583 قانون مدني مقرر داشته است: "هريک از شرکا مي‌تواند بدون رضايت شرکاي ديگر سهم خود را جزئاً يا کلاً به شخص ثالثي منتقل کند."  ‌نتيجه‌‌اي که از وضع اين ماده استنباط مي‌شود اين است که تصرفات غيرمادي شريک نيازي به اذن ساير شرکا ندارد و هر شريک‌المالي هر زمـان کـه بـخـواهـد مـي‌تواند ايـن‌گونه تصرفات را در سـهــم مـشــاعـي خـود بنمايد. ‌اما گاهي شريک تمايل بـــه تــصــرفــات مادي در سهم خود دارد و به عنوان مثال، مي‌خواهد سهم مشاع خود از يـک مـنـزل مسکوني را به اجاره دهد يا آن را به رهن بسپارد. در اين صورت است که چون مستأجر را نمي‌تواند مسلط بر بخشي از ملک (به اندازه سهم مشاع خود) بنمايد، نياز به اذن ساير شرکا دارد. همچنين است زماني که مرتهن بخواهد ملک را به قبض درآورد؛ اما راهن متعسر از اين موضوع باشد. قانون مدني در مواد 581 و 582 به اين موضوع توجه داشته است. ماده 581 مقرر مي‌دارد: "تصرفات هريک از شرکا در صورتي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد، فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود." قانون‌گذار در ادامه و در ماده 582 بيان داشته است: "شريکي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن، تصرف در امـوال شـرکت نمايد، ضامن اسـت." در ماده 475 نيز به‌صراحـت آمده است: « اجاره مال مشاع جايز است؛ اما تسليم عـيـن مستأجره موقوف است به اذن شريک» .  ‌ از مجموع مواد يـادشـده بـه‌خوبي اسـتـنـباط مي‌گردد که تسليم سهم مشاع و تسليط ديگران در مال مشاع (مانند مستأجر در عين مستأجره يا مرتهن در عين مرهونه) به تراضي نياز دارد و اين امر خود به ‌عنوان مانعي در راه آزادي تصرف شريک در مال مشاع محسوب مي‌شود؛ چراکه "سهم هر شريک از نظر مادي و جغرافياي تمام مال و از لحاظ حقوقي و اعتباري نسبت معيني از آن است" و اين همان معناي عقد شرکت مي‌باشد[4]. مـسـئـله تصرفات شريک در مال مشاع مورد توجه فقهاي متقدم و متأخر نيز بوده است. در کتاب "جامع‌الشتات" پرسش و پاسخي بدين شرح آمده است: "هرگاه کسي با ديگري شـريـک بـاشـد در شارع، مثلاً 2 نفر باشند، هر يک باغي دارند که در آن شارع مشترک است ميان آنها و اکنون يـکـي از آنـها در مـيـان باغ مي‌خواهد عمارتي بسازد که اين امر باعث زيادتي تردد و آمد و شـد اجـانـب مي‌شود. آيا بدون رضاي شريـک جـايز است يا نه؟"   ‌در پـاسخ به اين پرسش آمده است: "ظاهر عدم جواز است؛ چنان‌که در کوچه‌هاي سربسته مشترک ميان 2 نفر يا بيشتر که در خانه آنها به آنجا باز است، احدي نمي‌تواند بدون اذن ديگري در تازه‌اي احداث کند[5]. امـــــام خـــمـــيــنــــي (ره) نــيــــز در "تحريرالوسيله" آورده است: "تصرف در مال مشترک، براي بعضي از شرکا جز با رضـايت بقيه جايز نيست؛ بلکه اگر کسي از 2 شريک به شريکش اذن در تصرف بدهد، براي مأذون [شريکي که به او اذن داده شده] جايز است تصرف کند؛ اما اذن‌دهنده بدون اذن شريکش نـمـي‌تـوانـد تصرف کند و بر مأذون واجب است که از نظر مقدار و کيفيت، اکتفا به آنچه که اذن داده شده نمايد[6]. بنابراين، با عنايت به نظريات فقها و ديدگاه قانون مدني 2 استدلال قابل طرح است؛ از يک‌سو، مي‌توان گفت که مطابق ماده 30 قانون مدني هيچ مالکي را نمي‌توان از تصرف در ملک خود محروم ساخت و چون مال مشاع به همه شريکان تعلق دارد، شريک به نحوي که مانع تصرفات ديگران نشود، مي‌تواند انتفاع لازم را ببرد و تا زماني کـه بـه حـقـوق سـايـر شرکا تجاوزي نـنـموده، اين اذن ضمني ساير شرکا وجـود داشـتـه و مي‌تواند تسليط يد نمايد؛ همان‌گونه که در دعواي تخليه براي هريک از شرکا مانعي براي تخليه و تسليط يد به اندازه سهم شان وجود ندارد. از سـوي ديـگـر، بـايـد گفت شـريـک مـلـک مـشاع هرچند سهم ناچيزي از آن ملک را در اختيار داشته باشد، بـــراي تــصــرفــات مـــــادي خــــود بـايد از ديگر شرکا اذن بگيرد و شرکاي ديگر در صورت تصرف شريک مي‌توانند مانع او شوند. اين تحليل را قانون مدني پذيرفته و آن را در مواد 581 و 582 آورده است. در ماده 43 قانون اجراي احکام مدني نيز آمده است: "در مواردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع بـه نفع مالک قسمتي از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي‌شود؛ اما تصرف محکوم‌له در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است."  ‌ انتقال مال مشاع در مورد تصرفات مـادي تـنها به اذن ساير شرکا مجاز مي‌شود و انتفاع و تصرف در مال مشاع بـي‌اذن شـريـک مـمـنـوع مي‌باشد، به طـوري کـه "مـالـک مـشـاع بـدون اذن شريکان حق تصرف مادي که مستلزم تصرف در سهم ديگران است را ندارد و شـريـک مـتـخـلـف در حـکـم غـاصـب است[7]. نتيجه اين‌که چنانچه يکي از شرکا در يک قسمت معين از ملک مشاع بناي احداث نمايد و ساير شرکا به اين امر رضايت ندهند، مي‌توانند قلع و قمع بناي احداثي را از دادگاه تقاضا کنند. حتي زماني که شريکي براي افراز سهم خود به واحد ثبتي محل -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه يافته است- و يا به دادگاه -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه نيافته و يا بين شرکا، غايب يا محجور وجود دارد- مراجعه مي‌نمايد و به اندازه سهم خود در ملک مشاع احداث اعياني نموده است، 2 حالت متصور خواهد بود: اول- زمـانـي کـه مـلک طبق شرايط موجود (اجراي مقررات ماده 101 قـانـون شـهرداري‌ها و ماده 154 اصلاحي قانون ثبت) قابل افراز است و شـرکـا تـراضي دارند به اين‌که بناي سـاخته شده با توجه به مقدار سهم شريک در سهم وي باقي بماند. در اين صورت مشکلي بروز نمي‌نمايد و پس از افراز و انحلال اشاعه، وي مي‌تواند در سهم مفروزي خود هر نوع تصرف، اعم از مادي يا غيرمادي، بنمايد. دوم- در حالتي که ملک قابل افراز است؛ اما شرکا رضايت به اين ندارند که اعيان ساخته‌ شده در يک قسمت معين از ملک مشاع، متعلق به سازنده (يکي از شرکا) باشد، با توجه به مواد 581 و 582 قانون مدني و ماده 43 قانون اجراي احکام مدني به نظر مي‌رسد سـايـر شـرکـا مـي‌تـوانـنـد قـلع و قمع مستحدثات را از دادگاه بخواهند. بـديـهـي اسـت کـه مـسـتـحدثات موجود مانع اقدامات نماينده و نـقـشــه‌بــردار ثـبــت و درنـهــايــت تـصـمـيــم واحــد ثـبـتــي بـر افراز يا عدم افراز ملک نخواهد بود.ذکر اين نکته نيز ضروري است که چـنــانـچــه مـلــک مـذکـور مطابق اعلام نظر شهرداري در مغايرت با طرح‌هاي تفصيلي و سـايـر ضـوابط موجود باشد، تصميم واحد ثبتي "غيرقابل افراز بودن ملک موصوف" خواهد بود که اين تصميم مطابق ماده يک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان 1357 ظرف 10 روز قابل اعتراض در دادگاه محل وقوع ملک مي‌باشد. -نحوه رسيدگي به دعواي خلع يد: هر دعواي حقوقي که در محکمه مطرح مي‌شود، داراي شرايط و ارکان جداگانه‌اي است.
بنابراين رسيدگي به هر دعوا منوط به تحقق ارکان و شرايط تشکيل‌دهنده آن دعوا و مستلزم تقديم دادخواست مطابق مقررات قانوني است و ماده 2 قانون آئين دادرسي مدني مؤيد اين مدعاست. زماني که خواهان دادخواستي به خواسته خلع يد به دادگاه تقديم مي‌نمايد، شرايط و ارکان تشکيل‌دهنده اين دعوا اثبات مالکيت ، تصرف غاصبانه و يا در حکم غاصبانه خوانده دعواست. در اين شرايط خواهان بايد دلايل مالکيت خود را به دادگاه تقديم کند تا دادگاه پس از رسيدگي به دلايل مالکيت و احراز ساير شرايط دعوا در ماهيت موضوع حکم صادر نمايد. همچنان که معروف است، رسيدگي به دعواي خلع يد فرع بر اثبات مالکيت است. حال در صورتي که اصل مالکيت خواهان محل نزاع واقع شده و دلايل و مدارک کافي براي اثبات مالکيت خود نداشته و مطالب و اظهارات وي حاکي از نوعي ادعاي مالکيت باشد که احراز آن منوط به رسيدگي مستقل به اين ادعاست، در اينجا دعواي خلع يد خواهان به‌تنهايي قابليت استماع نداشته و به استناد ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني قابل رد مي‌باشد[8]؛چراکه خواهان ادعايي مطرح کرده که در رديف خواسته نيامده است. خلع يد علاوه بر معناي لغوي داراي يک مفهوم فني و اصطلاحي نيز مي باشد ، خلع يد به لحاظ حقوقي عنوان دعوايي است که مالک يک مال غير منقول(خانه،مغازه،زمين)بطرفيت متصرف غير قانوني مال خود اقامه مي کند و از دادگاه(امروزه شوراي حل اختلاف)مي خواهد که به روند تصرف غير مجاز متصرف پايان بخشيده و ملک وي را از تصرف او خارج کرده و تحويل او بدهند،بعنوان مثال من داراي يک مغازه مي باشم و به مسافرت مي روم بعد از 2سال مراجعت مي کنم و متوجه مي شوم يکي از همسايگان مغازه از غيبت من سوء استفاده کرده و به تصرف مغازه پرداخته و در آن مبادرت به فروش لوازم يدکي اتومبيل مي نمايد،هر چند به او تذکر داده مي شود حاضر نمي گردد مغازه را تحويل دهد اينجاست که من بايد با در دست داشتن سند مالکيت به شوراي حل اختلاف محل وقوع مغازه مراجعه کرده و با تنظيم دادخواست و طرح دعوي خلع يد بطرفيت متصرف که اصطلاحا غاصب تلقي مي شود حق خود را مطالبه نمايم ،شرط اصلي جهت طرح دعوي مذکور داشتن مالکيت بلا منازع است يعني بايد سندي داشته باشيم که مالکيت ما را 100درصد ثابت کند مثل دفترچه مالکيت سيم سرب،يا حکم قطعي اثبات مالکيت.اما اگر واقعا مالک باشم اما مدرکي براي اثبات آن نداشته باشم و طرف مقابل هم ادعاي مالکيت مرا قبول نداشته باشد اينجا بايد ابتدا به دادگاه مراجعه کنم و دعواي اثبات مالکيت مطرح نمايم و با گرفتن حکم قطعي اثبات مالکيت دعواي خلع يد در شوراي حل اختلاف مطرح نمايم والا موفق نمي شوم .لازم به ذکر است دعواي خلع يد با دعواي تصرف عدواني و تخليه يد متفاوت است زيرا منشاء دعواي خلع يد غصب است و هيچ قراردادي بين مالک و متصرف وجود ندارد اما در تخليه قرارداد وجود دارد اما با وصف اينکه مدت اجاره پايان پذيرفته است مستاجر حاضر به تخليه ملک نيست اينجا بايد دعواي تخليه مطرح کرد که در آن مالکيت عين ملک نيز شرط نيست همين که شما مالک منافع هم باشي کفايت مي کند،تصرف عدواني نيز که به دو صورت کيفري و حقوقي قابل طرح است باز موضوع فرق مي کند در دعواي تصرف عدواني حقوقي فقط اثبات سابقه تصرف کافي است و نيازي به اثبات مالکيت (عين و منافع)نيست همين که سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده و عدواني بودن تصرف ثابت شود کافي است اما در شکايت تصرف عدواني کيفري که طبق ماده690 قانون مجازات اسلامي مصوب سال1375 مطرح مي شود اختلاف نظر وجود دارد عده اي مالکيت را شرط مي دانند اما عده ديگري فقط سبق تصرف را کافي مي دانند که - اجراي احکام خلع يد :  براي اجراي حکم مدني شرايطي لازم است. که در قانون اجراي احکام مدني بدان تصريح شده است . ماده 1 قانون اجراي احکام مدني مقرر ميدارد« هيچ حکمي از احکام دادگاه هاي دادگستري به موقع اجراء گذارده  نمي شود مگر اينکه قطعي شده ويا .........»  اين ماده بطور صريح يکي ازاين شرايط و تلويحاً شرط ديگري از شرايط را بيان مي کند .آنچه را که صريحاً اعلام مي کند آن است که حکم صادره بايد قطعي شده و يا قرار اجراي موقت آن صادر شده باشد و آنچه را که بطور تلويحي اعلام مي کند آن است که حکم جنبه اجراي داشته باشد ، زيرا وقتي صحبت از اجراي حکم است در حقيقت ويژگي اجراي بودن حکم بايد موجود باشد . اجرايي بودن حکم در برابراعلامي بودن آن است .حکم اجرايي حکمي است که مدلول آن بيانگر الزام محکوم عليه به انجام عملي باشد . مثلاً خوانده محکوم مي شود مبلغي را به خواهان بپردازد. عمل پرداخت بايد توسط محکوم عليه انجام شود . اين حکم اجرايي است . اما گاه در حکم صادره محکوم عليه به انجام عملي موظف نمي گردد ،بلکه عليه او امري اعلام مي شود . مثلاً در پي طرح دعوي توسط فروشنده ملک ،حکم بر بي اعتباري بيع نامه عادي صادر مي شود . اين حکم قطعاً عليه خريدار است اما خريدار به دانجام عملي موظف نگرديده بلکه تنها عليه او اعلام شده است که مدرک خريد او اعتباري ندارد .اين نوع حکم اعلامي است. اجرايي در واقع نوعي اعمال حاکميت توسط حکومت است و بخش خصوصي نمي تواند متکفل آن شود . يکي از بزرگان در کتاب خود در مورد اجراي احکام چنين گفته است : «اجراي احکام از مظاهر مصالح عامه است در صلاحيت دولت است نه بخش خصوصي .در گذشته نه چندان دور دربخش خصوصي هم دست به اجراي احکام مي زدند به داعيه استقلال در اجراي احکام،ولي آن رسم اکنون محو شده است .اجراي احکام مسائل و مشکلاتي را به همراه دارد که بايد در رأس دايره احکام يک نفر قاضي سال خورده متدين وروشن  نصب شود تا به رفع آن همت گمارد . حل آن مشکلات در دادگاه شهرستان تهران سالها به عهده من بود ولي به طور خصوصي وغير رسمي.رساله مبسوطي که در دانشنامه حقوقي مدون کردم ، منشاء آن همان اشتغال است و علاوه بر آن در تابستاني بسيار گرم عصرها کارتن کارتن پرونده هاي راکد اجراي احکام را مرور کردم تا يکصد وپنجاه صفحه دانشنامه حقوقي را در باب اجراي احکام تهيه ديدم [9].»در ماده 2 قانون اجراي احکام مدني دو شرط ديگر را براي اجراي حکم بيان مي کند . دو شرط هم نيز در ماده 1 قانون بيان گرديد . دو شرط مذکور در ماده يک عبارت بود از اجرايي بودن و قطعيت آن . اما دو شرط ذکرشده در ماده 2 عبارتند از ابلاغ حکم ودر خواست محکوم له مبني بر اجراء . بنابر اين مي توان گفت براي اينکه دادگاه بتواند دستور صدور اجرائيه رابدهد ،ناگزير است وجود چهار شرط ذکر شده را کنترل کند .و با فقدان يکي از اين شروط امکان صدور دستور اجراي حکم نخواهد بود . شخصي که تقاضاي اجراي حکم را مطرح مي کند ،نيز بايد از وجود چهار شرط مذکور اطمينان حاصل کند در غير اين صورت دادگاه به تقاضاي او ترتيب اثر نخواهد داد. ماده 3 قانون اجراي احکام مدني مقرر ميدارد: «حکمي که موضوع آن معين نيست قابل اجراء نمي باشد.» در اين ماده مشخص نيست منظور قانونگذار از موضوع حکم ،چيست ؟ اگر منظور قانونگذار فرد موضوع دعوي باشد ،بايد گفت در بيان اين مطلب بوده است . که امر مورد نزاع طرفين بايد در حکم صريحاً معين شده باشد چرا که موضوع دعوي مطلبي است که نزاع طرفين برسر آن است[10] . به تعبير ديگر موضوع دعوي امري است که نفي و اثبات وهدف ادله و دفاعيات طرفين دعوي متوجه آن است .مثلاً در دعوي خلع يد از خانه اي به عنوان مالکيت ، موضوع دعوي حق مالکيت مدعي است [11]. به نظر مي رسد منظور از موضوع حکم در اين ماده موضوع محکوميت باشد . مثلاً در محکوميت به خلع يد از يک باب خانه ،موضوع حکم يک باب خانه است.وخلع يد محکوم به ناميده مي شود .بعيد هم نيست که منظور قانونگذار  از موضوع ، شخصي باشد که محکوميت يافته است. گفته شده است :«موضوع حکم ممکن است خلع يد از ملک ويا پلاک مشخص باشد . ممکن است اداي دين يا تسليم عين غير منقول باشد.ممکن است انجام کاري يا خودداري وترک عملي باشد که در همه اين موارد موضوع حکم معين است . ولي چنانچه محکوم به ، انتقال ملکي بدون ذکر خصوصيات باشد ، اين ملک به دليل معين نبودن موضوع انتقال قابليت اجراء ندارد .موضوع حکم يا محکوم به ممکن است تمکين زن از شوهر باشد در اين صورت موضوع معين است[12].»به نظر ميرسد مي توان گفت :در توضيحات فوق محکوم به و موضوع در يک معني به کار رفته است . در حالي که در حکم خلع يد از يک پلاک ، خلع يد محکوم به و يک پلاک موضوع حکم است . هر چند عبارات  مذکور را مي توان داراي اين وصف دانست که محکوم به وموضوع را در دو معناي متفاوت به کار برده است اما در جاي که گفته مي شود موضوع حکم يا محکوم به ممکن است تمکين زن از شوهر باشد عبارت صريح در اين است که در نظر نگارنده سطور مذکور ، اين دو به يک معني هستند . پس از اين که شرايط چهار گانه (قطعيت حکم،اجراي بودن حکم،ابلاغ حکم وودرخواست محکوم له براي اجراي حکم ) محقق شد ، اينگونه نيست که بدون مقدمه و با استفاده از قوه قاهره مفاد حکم به موقع اجراء گذارده شود ، بلکه با حصول شرايط چهارگانه مذکور ودر صورتي که درخواست اجراي حکم به قاضي دادگاه داده شود ، نامبرده با احراز شرايط چهار گانه ،ابتداء دستور دهدکه اجرائيه صادر شود .البته اين قاعده استثنائاتي نيز دارد که ذکر آن در اين بحث ضرورتي ندارد.پس از صدور اجرائيه و ابلاغ آن ، محکوم عليه مکلف است ظرف مدت ده روز مفاد آن را به موقع اجراء بگذارد و يا ترتيب اجراي آن را بدهدو مراتب را به مدير اجراء اعلام دارد در صورتي که محکوم عليه طوعاً حکم دادگاه را اجراء نکند آنگاه مأمور اجراء به ترتيبي که قانون مقررداشته اقدام به اجراي حکم مي کند. ماده 42 قانون اجراي احکام مدني مقررميدارد:«هرگاه محکوم به عين معين منقول يا غير منقول بوده و تسليم آن به محکوم له ممکن باشد دادورز (مأمور اجراء)عين آن را گرفته و به محکوم له مي دهد.» اين ماده در واقع صدر ماده 38 «دادورز محکوم به را به محکوم له تسليم کرده و برگ رسيد مي گيرد......». را به نوع ديگري تکرار مي نمايد. در آن ماده مقرر شده بود دادورز محکوم به را به محکوم له تسليم واز وي رسيد اخذ نمايد. در ماده 42 نيز مقررشده است . محکوم به قابل تسليم به محکوم له تسليم گردد. اما در ماده اخير از محکوم به عين منقول يا غير منقول نام برده شده است .و هريک از اين کلمات تعريف خاص خود رادارد.در اين ماده کلمه عين با معناي خاص خود  به کار رفته است . و عين داراي معاني زير است: 1)طلا ،دنيا، زرمسکوک، درهم و دينار. 2)جاسوس. 3)در برابر عرصه ملک (عرصه و اعيان). 4)کريم ، بزرگ، عظيم . 5)چشم که در باب قصاص وديات از آن بحث مي شود. 6)اصل چيزي. 7)مالي که در وجود خارجي در عدد اجسام است[13]. عين مذکور در قسمت اول ماده 42 آخرين معنا را شامل مي شود . يعني به عنوان مال به کار رفته است . عين در اين معنا داراي اقسامي است که دو قسم آن دراين ماده مورد اشاره قرار گرفته است. منقول يا غير منقول .کلمه عين در جنبه ديگر نيزتقسيماتي دارد که در اين ماده به يکي از آن ها اشاره شده است . عين معين ، اين عنوان مالي را شامل مي شود که در خارج مشخص و شناخته شده است .به آن عين شخصي نيز مي گويند اما عين مذکور در ذيل ماده 42 به معناي اصل به کار رفته است .يعني وقتي مال معيني مورد حکم باشد. مأمور اجرا اصل همان مال را از محکوم عليه اخذ وبه محکوم له بدهد.و نمي تواند غير اصل آن را از محکوم عليه گرفته و در مقام تسليم به محکوم له تحويل دهد. به دلالت ماده 12قانون مدني مال غير منقول آن است که از محلي به محل ديگر نتوان نقل نمود اعم از اينکه استقرار آن ذاتي باشد يابه واسطه عمل انسان به نحوي که نقل آن مستلزم خرابي محل يا نقص خود مال يا محل آن شود. وبه دلالت ماده 19 قانون مذکور اشياي که نقل وانتقال و جابجاي آن ها از محلي به محل ديگر ممکن باشد بدون اينکه به خود يا محل آن خرابي وارد آيد منقول است. قانون اجراي احکام مدني ، در مورد تخليه املاک متصرفي سفراي کشورهاي خارجي ساکت است .اما در اين خصوص دو نظر وجود دارد . يک نظر آن است که چنانچه تصرف و سکونت سفير يا عضو سياسي به منظور ايفاي وظايف ديپلماتيک نبوده باشد، مانند اينکه ديپلمات جاي رابراي سکونت خانواده خود اجاره نموده باشد که با توجه به ماده 31 کنوانسيون وين که اين گونه قراردادهاي سياسي را از شمول  مصونيت سياسي خارج ومستثني نموده است ،لذا رسيدگي دادگاه واجراي حکم تخليه نسبت به چنين محلي مطابق موازين قانوني و بدون نياز به تشريفات خاص ديگر بلا مانع است. نظر دوم نيز آن است که سکونت سفرا يا اعضاي سياسي کشورهاي خارجي در مملکت پذيرنده در هر حال در رابطه مستقيم يا غير مستقيمبا وظايف ديپلماتيک آن ها است و چون حسب مواد30و31 کنوانسيون وين نامبردگان از مصونيت سياسي برخوردارند[14]. عليهذا به شرط معامله متقابل ،دعواي تخليه به طرفيت اين افراد مسموع نيست و اگر حکم نيز عليه آن ها صاذر شده باشد جزء از مجاري سياسي و تشريفات مربوط  به وزارت امور خارجه قابل اجراء نخواهد بود[15]. قانون گذار در ماده 367 قانون مدني تسليم را چنين تعريف نموده ک«تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوي که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استيلاي مشتري بر مبيع .»3 اما تسليم هميشه به معناي آن نيست که مورد تسليم با جابجايي مکان ، به ديگري تحويل شود بلکه تسليم بنا به اختلاف مورد مختلف است .4 به عنوان مثال در تسليم اتومبيل علاوه بر آن که سوئيچ در اختيار محکوم له قرارمي گيرد اتو مبيل نيز بايد در اختيار او قرار گيرد تا بتواند آن را تحت اختيار خود داشته باشد در حالي که در تسليم يک دستگاه آپارتمان اعم از مسکوني يا اداري يا تجاري ،دادن کليد به مجکوم له کفايت مي کند. البته به شرطي که موجبات استفاده او نيز فراهم شده باشد ،نه اينکه محکوم عليه در آن ساکن باشد و کليد نيز به محکوم له تحول داده شود. البته معمول آن است که در اينگونه موارد مأمور اجراء با تنظيم صورت مجلسي محکوم به را به محکوم له تسليم و مراتب صورت مجلس مي شود.ماده 48 قانون اجراي احکام مدني مقرر ميدارد:«  درصورتي که در ملک مورد خلع يد زراعت شده و تکليف زرع در حکم مشخص نشده باشد به ترتيب زير عمل مي شود : اگر موقع برداشت محصول رسيده باشد محکوم عليه بايد فوراً محصول را بردارد و الا دادورز (مأمور اجراء) اقدام به برداشت محصول نموده و هزينه هاي مربوط را تازمان تحويل محصول به محکوم عليع، از اووصول مي نمايد. هرگاه  موقع برداشت محصول نرسيده باشد اعم از اينکه بذر روئيده يا نروئيده باشد محکوم له مخير است که بهاي زراعت را بپردازد و ملک را تصرف کند يا ملک را تازمان رسيدن محصول به تصرف ذمحکوم عليه باقي بگذارد و اجرت المثل بگيرد. تشخيص بهاي زراعت و اجرت المثل با دادگاه خواهد بود و نظر دادگاه در اين مورد قطعي است.» اين ماده با ماده 165 قانون آئين دادرسي مدني شباهت دارد . به تعبيري به اعتبار تقدم تاريخ تصويب ماده 48 قانون اجراي احکام مدني ، ماده 165 قانون آئين دادرسي مدني تابعي از اين ماده است ،هرچند که ماده 165 قانون آئين دادرسي مدني داراي احکام کاملتري از ماده 48 قانون اجراي احکام مدني مي باشد .زيرا در ماده 48 قانون اجراي احکام مدني به اختيار محکوم له مبني بر الزام محکوم عليه به قلع زراعت و اصلاح آثار تخريبي اشاره نشده است ولي در ماده 165 قانون آئين دادرسي مدني صراحتاً در اين خصوص تعين تکليف گرديده است. ماده 48 قانون اجراي احکام مدني ضوابطي را در مورد نحوه اجراي احکام خلع يد در زمين هاي زراعي وضع نموده است .يکي از احکامي که در ارتباط با زمين هاي زراعي توسط دادگاه ها ي حقوقي صادر مي شود حکم خلع يد است . حکم خلع يد معمولاً زماني صادر مي شود که تصرفات متصرف غاصبانه باشد .بنابراين در ملک زراعي که حکم خلع يد از آن صادر شده چنانچه تکليف زرع در حکم دادگاه مشخص شده باشد ،در اين صورت دادورز وظيفه خواهد داشت طبق حکم عمل کند. به عنوان مثال اگر در حکم دادگاه مقرر شده است هم زمان با اجراي حکم خلع يد، زرع موجود در زمين قلع وقمع شود و يا به همان صورتي که هست به محکوم عليه يا محکوم له تحويل گردد. بديهي است در اي موارد دادورز(مأمور اجراء)طبق حکم عمل خواهد کرد.و اگر تکليف زرع در حکم دادگاه مشخص نشده باشد.در اين صورت دادورز بايد مطابق ضوابط مقرر در ماده 48 قانون احراي احکام مدني عمل کند. زماني که حکم دادگاه نسبت به تعين و تکليف زرع موجود ساکت است از دو حال خارج نيست . يک حالت آن است که موقع برداشت محصول رسيده است.در اين صورت محکوم عليه وظيفه خواهد داشت محصول را برداشت کند. بديهي است اگر در مورد رسيده محصول به موقع برداشت اختلافي موجودباشددادورز بايد از نظر کارشناس در اين خصوص  استفاده کند. ويا به هرطريق که صلاح مي داند مشخص کند که موقع برداشت محصول فرا رسيده است يا خير .و اگر با وجود فرا رسيدن زمان برداشت محصول ، محکوم عليه از برداشت آن امتناع کند ، دادورز اقدام به برداشت محصول خواهد نمود. در صورتي که وضعيت موجود دخالت دادورز را در برداشت محصول ايجاب کند، دادورز خواهد توانست از عوامل ديگر براي برداشت محصول استفاده کند.به عنوان مثال اگربه ماشين آلات کشاورزي نياز باشد دادورز در جهت تهيه وتأمين اين وسايل اقدام و هزينه مربوطرا از محل فروش محصولات برداشت شده تأمين خواهد کرد. حالت ديگر آن است که موقع برداشت محصول فرا نرسيده باشد.دراين حالت ابتکارعمل دردست محکوم له است.به اين صورت که او مي تواند ملک را تصرف نموده ولي بهاي زراعت را بپردازد يا اينکه با تداوم تصرفات محکوم عليه نسبت به ملک مورد حکم خلع يد تا زمان برداشت محصول رضايت دهد و اجرت المثل دريافت کند. در حالتي که زمان برداشت محصول فرا نرسيده باشد حسب مورد تشخيس بهاي زراعت و احرت المثل مطرح خواهد شد. يعني اگر محکوم له بخواهد با اجراي حکمملک را تصرف بکند .بديهي است وظيفه خواهد داشت بهاي زراعت را بپردازد.و اگر بخواهد ملک را در تصرف محکوم عليه باقي بگذارد ، دريافت اجرت المثل حق او خواهد بود.مطابق ذيل ماده 48 تشخيص اجرت المثل و بهاي زراعت با دادگاه خواهد بود .شکي نيست که داد گاه در اين مورد مبادرت به جلب نظر کارشناس خواهد کرد.سؤالي که مطرح مي گردد آن است که منظور قانونگذار از دادگاه در ماده 48 قانون اجراي احکام مدني چه دادگاهي است ؟. در پاسخ اين سؤال بايد گفت به نظر مي رسد با توجه به ماده 5 قانون اجراي احکام مدني دادگاه نخستين مسئول تعين بهاي زراعت ويا اجرت المثل برمبناي نظرکارشناس خواهد بود. ودادورز بايد پرونده را جهت تعين تکليف به اين دادگاه ارسال کند .و در صورتي که حکم در حوزه ديگري اجراء مي شود به نظر      مي رسد دادگاه مي تواند تعيين اجرت المثل را به دادگاه حوزه اجراي نيابت محول کند. اين ماده در آن قسمت که به محکوم له اختيار مي دهد به تداوم تصرفات محکوم عليه رضايت داده و تا زمان برداشت محصول اجرت المثل بگيرد. در واقع توقف عمليات اجراي را تجويز گرده است.و اين قسمت در واقع يکي از مصاديق ذيل ماده 8 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امورمدني است. تنها نکته اي که در اين جا وجود دارد آن است که مطابق ماده 48  قانون اجراي احکام مدني عدم اجراي حکم در برهه اي از زمان به دست محکوم له سپرده شده ،در حالي که ذيل ماده 8قانون آئين دادرسي مدني از اختيار قانوني دادگاه براي جلو گيري از اجراي حکم صحبت مي کند. به نظر مي رسد منظور قانونگذار از کشت وزرع در ماده 48 قانون اجراي احکام مدني ، کشت  وزرع فصلي است .نه درخت کاري . چرا که به درخت کاري عرفاً زراعت تلقي نمي شود واگر دادورز در اجراي حکم خلع يد با درختاني روبرو شود که توسط محکوم عليه غرس شده اند،نخواهد توانست ضوابط مقرر در ماده 48 را مورد استفاده قرار دهد .در اين صورت ملک خلع يد شده و به تصرف محکوم له داده خواهد شد .بعيد نيست بتوان از ملاک ماده 48 قانون اجراي احکام مدني در اين مورد نيز استفاده کرد چرا که به هرحال درخت نيز مثل زراعت ثمره کوشش محکوم عليه است.  ممکن است حکم خلع يد در زميني صادر شده باشد که متصرف در آن احداث اعياني نموده است . سؤال اين است  آيا مي توان بدون حکم قلع بنا از کل مورددعوي خلع يد نمود ، يا خلع يد به استثناي بناي احداثي به عمل مي آيد؟ در پاسخ اين سؤال دو استدلال وجود دارد. يک استدلال آن است که حکم خلع يد نسبت به کل مورد دعوي اعم از عرصه واعيان اجراء مي شود ،ولو توسط متصرف احداث اعياني شده باشدو حکم قلع بنا نشده باشد. زيرا حکم دادگاه علي الاصول مطلق ومنصرف به تمام اجزا وذرات مورد دعوي بوده و کلاً چه نسبت به زمين و چه نسبت به اعياني به عنوان پلاک مورد حکم معتبر و قابل اجرا است بطوري که از محکوم عليه سلب تصرف بشود.و او متمکن از استيفاي منفعت نگردد.ودر مانحن فيه دادگاه با احراز مالکيت  محکوم له علاوه برعرصه شامل فضاي فوق آن نيز مي شود،مبادرت به صدور رأي نموده است و استثناء در اجراي حکم محتاج نص است. بنابراين يد محکوم عليه نمي تواند در قسمتي از مورد حکم فرضاً در بناي احداثي باقي بماند ورأي خلع يد به صورت ناقص وتنها در قسمت عرصه اجرا شود. البته قلع بنا نياز به حکم عليحده دارد و مادم که در اين خصوص رأي صادر نشده  نمي توان به صرف حکم خلع يد ،  قلع بنا نيز نمود ليکن اجراي حکم خلع يد ملازمه با حکم قلع بنا ندارد وفقدان رأي قلع بنا مجوز استدامه تصرفات غاصبانه محکوم عليه در بناي احداثي واقع در ملک غير نمي شود. يک استلال نيز آن است که حکم خلع يد نسبت به اعياني احداثي توسط متصرف قابل اجراء نيست ، چون با توجه به مواد 33و 314 قانون مدني[16]، بناي احداثي متعلق به سازنده آن است ،هرچنددر ملک غير باشد. بنا براين رأي خلع يد تنها نسبت به عرصه اجراء مي شود.و يد متصرف نسبت به اعياني که ملک اوست ابقاء مي گردد زيرا نمي توان مانع تصرفات مالک در مايملک او شدمگر آن که حکم قلع بنا نيز صادر گرديده باشد،که در اين صورت با تخريب اعياني حکم خلع يد کلاً نسبت به مورد دعوي قابل اجراء است[17].  به عنوان نتيجه مي توان گفت استدلال اول از قوت بيشتري برخوردار است . و اداره حقوقي قوه قضائيه نيز طي نظريه شماره 6356/7مورخ 12/10/1375 اعلام داشته است ، وجود مستحدثات متعلق به محکوم عليه در محل اجراي حکم خلع يد ، مانع از اجراء نخواهد بود .و نظريه شماره 5185/7 مورخ18/5/1375 اداره مذکور نيز حاکي است  که در صورت عدم موافقت محکوم عليه به دريافت بهاي مصالح موجوددر محل خلع يدشده ،هرچند محکوم له با پرداخت بهاي مصالح مايل به بقاي مستحدثه باشد،بناي موجود قلع وقمع مي شود[18]. به نظر مي رسدنظريه اخير اداره حقوقي قوه قضائيه ناظر به فرضي باشد که حکم قلع بنا صادر ولي محکومله مي خواهدبا پرداخت هزينه مصالح ،بنا را تصاحب کند[19]. - اجراي حکم خلع يد از ملک مشاع: ماده 43 قانون اجراي احکام مدني در مورد خلع يد از ملک مشاع مقرر ميدارد: «در موردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتي از ملک مشاع صادر شده باشد ، از تمام ملک خلع يد مي شود ، ولي تصرف محکوم له در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي مي شود». مطابق اين ماده اگر يکي از مالکين مشاعي عليه متصرف مال مشاع حکم خلع يد گرفته باشد ، ملک از يد متصرف خارج خواهد شد .اما ملک در اختيار  محکوم له قرار نخواهد گرفت زيرا لازمه تصرف محکوم له برملک ، تصرف در سهم ساير شرکاي ملک مشاعي نيز مي باشد که اين تصرف نياز به اجازه آنها داردواگربدون اجازه تصرفي درملک صورت گيرد،متصرف ضامن خواهد بود ولو اين که خود مالک مشاعي ملک باشد بديهي است که اين ضمانت نسبت به سهم ساير شرکا ست[20]. از ظاهر ماده 43 چنين بر مي آيد که اعمال مقررات اين ماده منصرف است به حکم خلع يد ، به عبارتي منظور اين ماده خارج کردن ملک از يد متصرف و عدم تحويل آن به محکوم له در صورتي است که حکم خلع يد صادر شده باشد.اما به نظر مي رسد اين اصل وقاعده(عدم تصرف ملک مشاع بدون اذن مالک مشاع ديگر) تنها  خاص حکم خلع يد نيست . به عنوان مثال اگر مالکين مشاعي همگي شش دانگ ملک خود را به يک نفر اجاره بدهند و مدت اجاره به اتمام برسد .در اين حالت چنانچه يکي از مالکين بخواهد مستأجر را از ملک بيرون کند ابتداء بايد دعوي تخليه را مطرح کند . با صدور حکم تخليه  نيز وضعيت به همان صورتي خواهد بود که اگر حکم خلع يد صادر مي شد.زيرا در اين جا حکم تخليه عليه متصرف و به نفع يکي از مالکين مشاعي است.براساس همان مبناي که در ارتباط با ماده 43 وجوددارد .نحوه اجراي حکم تخليه مطابق ماده مذکور خواهد بود.   آن جا که تمامي مالکين مشاع ، ملک خود را به شخص ثالثي اجاره داده باشندسپس با انقضاي مدت اجاره يکي از آنان دعواي تخليه مطرح وحکم به نفع او صادر گردد،اين حکم طبق ماده 43 قانون اجراي احکام مدني اجراء مي شود. حال سئوال اينجاست . آيا تصرف محکوم له نيازمند اذن و اجازه محکوم عليه است يا به اجازه ساير مالکين مشاعي نياز دارد ؟ به عبارتي اگر مأمور اجراء بخواهد حکم را اجراء کند و محکوم له رادر ملک مستقر کند بايستي اجاره مستأجر را بخواهد يا اجازه ساير شرکاء؟ در پاسخ به اين سئوال ممکن است به ذهن متبادر شود همين که ساير مالکين مشاعي به مستأجر مراجعه نکرده اند اين امر دلالت دارد که مستأجر قائم مقام آنها است و بنابراين تصرف محکوم له در ملک منوط به اجازه مستأجر است .و چيزي که مي تواند مؤيد اين استدلال باشد ماده 170 قانون آئين دادرسي مدني است [21]. چون در اين ماده به مستأجر به عنوان قائم مقام مالک اجازه داده شده است عليه متصرف شکايت کند.علاوه بر آن قانون مدني مستأجررا امين دانسته است و مطابق ماده 616 اين قانون اگرمال مورد امانت مطالبه وامين از ردآن امتناع ورزد، يد اماني اوبه يدضماني تبديل مي شودودر اينجا مالک مال خودرا مطالبه نکرده است. بنابراين يد مستأجر نسبت به ملک ،يداماني است.بنابراين مستأجرامين مالکين مشاعي است. درمقابل مي توان گفت درست است که ساير مالکين به متصرف ملک مراجعه نکرده اند، اما اين امر به معني قائم مقامي محکوم عليه ازآنان نيست در موردقرارداد اجاره اي که مدت آن منقضي شده است.زيرا به موجب ماده 494 قانون مدني عقد اجاره به محض انقضاء مدت برطرف مي شودوبابرطرف شدن عقداجاره هرچند مالک مال خود را مطالبه نکند اين امر به معني قائم مقام بودن مستأجر نخواهدبود.چون اجازه اوليه مالکين مشاعي براي امين بودن مستأجردر مدت معين شده در عقد اجاره بوده است وعدم مراجعه براي استرداد عين مستأجره به معني قائم مقام بودن مستأجر سابق نيست ودرمدت بعداز اجاره نيز نمي توان متصرف را مستأجردانست.بنا براين اگر مأمور اجراء بخواهدمحکوم له رادرملک مستقر کند بايستي اجاز سايرمالکين مشاعي را ازآنان بخواهدنه اجازه مستأجررا.البته بديهي است چنانچه مالکين مشاعي اين اجازه را به مستأجر سابق تفويض کنند ،اخذ اجازه او لازم خواهد بود واين استدلال به نظر موجه تر است.اداره حقوقي قوه قضائيه در نظريه شماره 8358/7-6/11/1377در رابطه با خلع يد و تسليط نسبت به ملک مشاع چنين اعلام داشته است : « چون حسب مواد 581و582 قانون مدني هيچ يک از شرکاء بدون اجازه ساير شرکاء حق دخل وتصرف در مال مشترک را ندارند، بنابراين چنانچه احدازشرکاء بدون اجازه شريک ديگر در قسمتي از ملک مشاعي تصرف عدواني به عمل آورد هريک ازشرکاء حق دارد درخواست خلع يد ايشان را بنمايد .النهايه در صورت خلع يد از متصرف،تحويل ملک به هريک از شرکاء موکول به موافقت تمامي شرکاء مي باشد.بنابراين تسليط يد هريک از شرکاء مشروط به موافقت سايرين مي باشدکه پس از خلع يد موافقت تمامي شرکاء تحقق مي يابد.[22] » با اجراي حکم خلع يد عمليات اجرائي خاتمه يافته تلقي مي شود واگر محکوم عليه مجدداًملک مورد خلع يد را تصرف کند به استناد حکم سابق واجرائيه آن نمي توان مجدداًبه اخراج او از ملک اقدام کرد[23]. اداره حقوقي قو قضائيه در نظريه خود به شماره 4013/7- 5/7/1375 در مورد نحوه اجراي حکم تسليط يد اعلام داشته است: « حکم تسليط همان حکم وضع يد مي باشد و منظور از تسليط در اين حکم وضع يد محکوم له است بدون اين که از کل پلاک يا ملک به قدرالسهم به صورت مفروز وجداگانه دراختياروي قرارگيرد.چه درصورت اجراي حکم به قدرالسهم يا ابعاد معين افرازوتفکيک مطرح مي گرددکه نه خواسته خواهان بوده و نه دادگاه چنين حکمي داده است[24]. » اما بعضي از قضات معتقدند اجراي حکم تخليه يد از ملک مشاع موجب تضرر ساير مالکين مشاعي مي گردد؛چرا که در اجراي ماده 43 قانون اجراي احکام مدني از کل ملک خلع يد مي گردد و از اين جهت ، ضرر متوجه سايرين مي شود.پس مي بايست حکم به بطلان دعواي خواهان يا قرار عدم استماع دعوي صادر گردد.[25] همان طور که ملاحظه مي گردد ، استدلال در عدم پذيرش دعوي ، داير مدار"ضرر" است ، ولي بايد توجه داشت ، اولاً: در تمسک به قاعده لاضرر،بايد ضرر تمامي افراد دخيل را درنظر گرفت ؛يعني از يک طرف شخصي که تقاضاي خلع يد کرده است واز طرف ديگرضررساير شرکاء.پس اگر براي شريکي که تقاضاي خلع يدکرده است ضرري بيشتر و يا حتي مساوي ضررسايرشرکاء وارد شود ،قاعدتاً بايستي حق متقاضي (خواهان)را ثابت دانسته و حکم به نفع او صادر کرد. از طرفي علي الاصول براي اين که دادگاه وارد رسيدگي و بررسي موضوعي گرددمي بايستي مسبوق به درخواست يکي از طرفين باشد. پس در بررسي ضررساير مالکين ،ايشان بايستي به ضرروارد شده به خود استناد وازدادگاه تقاضاي رسيدگي نمايد و اگر خوانده واقع نشده اند به عنوان وارد يا مجلوب ثالث به اين موضوع استناد کنند، در غير اين صورت ، دادگاه نمي تواند وارد رسيدگي در خصوص آن شود ، چرا که قانون وي را ملزم  به رعايت محدوده خواسته و ادعاهاي طرفين دعوي کرده است . ثانياً بر فرض ورود ضرر به ساير مالکين ،اين ضر از نفس صدور حکم حادث نمي شود ،بلکه نتيجه اجراي حکم است که موجب بروز ضرر مي گردد. پس موجبي براي عدم پذيرش خواسته خواهان بر اساس اين مبنا وجود ندارد.البته اين نظر در رويه قضائي و نظريات مشورتي اداره کل حقوقي قوه قضائيه مورد توجه قرارنگرفته است ازجمله در نظريه مشورتي شماره 4093/7- 2/12/63 چنين بيان شده است : "به طور کلي وقتي محل کسب داراي مالکين متعدد بوده که مشاعاً در مورد اجاره سهيم مي باشند وبعضي از مالکين به علل مندرج در قانون موجر ومستأجر درخواست تخليه مشاعي محل کسب را مي نمايند، مقررات قانون مذکور ، به طور عام، جاري است ودر مورد بحث قابل اعمال بوده و مي توان حکم به تخليه مشاعي صادر نمود ."اين اشکالات و اشکالات ديگري ممکن است مطرح شود،موجب شده برخي از قضات از اين نظر صرف نظر کرده و قايل به صدور حکم باشند،ولي امکان اجراي آن را منتفي بدانند.اين دسته استدلال مي کنند ،به خاطر اين که حق استدامه و استقرارتصرف محکوم عليه برذرات ملک مشاع که احتمالاً مورد لحوق حکم قرارنگرفته است مفروض و موجود است وعملاً خلع يد تمام ملک متعذر است، ولي رسيدگي وصدور حکم ازباب اينکه استنکافي در اعمال حق نشده باشد مجاز است ، لکن اجراي حکم تخليه متوقف برصدور حکم سهام ساير مالکين و تقاضاي صدور اجرائيه براي کل سهام خواهدبود[26]. هرچند اين نظر در رأي دادگاه عالي انتظامي قضات محمول برنظر قضائي دانسته شده است، ولي به نظر مي رسدپذيرش آن با مباني و اصول کلي حقوقي سازگار نيست ؛ چرا که : اولاً: صدور حکم مقدمه احقاق حق است وهدف غايي ونهايي خواهاني که اقامه دعوي مي کند، اجراي آن است وچه بسا در ديد عرف، نفس صدور حکم مطلوب ومورد انتظار نباشدوبيشتر به اجراي حکم صادرشده توجه شود؛پس بدون اجراي آن عملاً احقاق حقي صورت نمي گيرد. ثانياً دادگاه ها موظف هستند بعد از ابلاغ حکم به محکوم عليه يا نماينده او وتقاضاي کتبي محکوم له يا قائم مقام قانوني وي حکم را به موقع اجرا گذارند(ماده 2 قانون اجراي احکام مدني)[27] همچنين به جهت اين که اجراي حکم با صدور اجرائيه به عمل مي آيد (ماده 4 قانون اجراي احکام مدني)[28].  متعاقب تقاضا بايستي اجرائيه صادر شود، بعد از اين مرحله حکم در حال اجراء محسوب مي شود.از طرفي طبق ماده 8 قانون آئين دادرسي مدني: "هيچ مقام رسمي يا سازمان يااداره دولتي نمي تواند از اجراي حکم جلوگيري کند ، مگر دادگاهي که حکم را صادر کرده و يا مرجع بالاتر ،آن هم در مواردي که قانون معين نموده است."آنچه مشخص است هيچ ماده قانوني عدم اجراي حکم خلع يد مشاعي را تجويز نکرده است ، پس عدم اجراي حکم يا عدم صدور اجرائيه مجوز قانوني ندارد و حتي طبق ماده 576 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375.[29]  ،عدم اجراي حکم صادرشده جرم تلقي و براي مرتکب مجازات پيش بيني شده است . پس اين نظر نمي تواند به عنوان يک راه حل قضائي که موافق با اصول وقواعدحقوقي و همچنين قوانين موضوعه باشد مورد پذيرش واقع گردد؛ چرا که به موجب مقررات فوق ،حکمي که صحيحاً اصدار يافته وبه مرحله اجراءرسيده است بايد اجراء گردد. برخي ديگر از قضات با امعان نظر در موارد فوق و احتراز از ايرادات مطرح شده ، اعتقاد دارندکه دعواي خلع يد از ملک مشاعي قابليت استماع دارد ودر صورت احرازشرايط بايد حکم به خلع يد صادر شود و همچنين حکم صادرشده قابليت اجراي رادارد ولي در مورد شيوه اجراي آن اختلاف نظر دارند الف) گروهي عقيده دارند: چون قانون اجراي احکام مدني در ماده 43 فقط حکم خلع يد از املاک مشاعي را بيان داشته و فرض براين است ، قانون گذار واقف به مقدمات حکم بوده و تفاوت بين عناوين تخليه يد و خلع يد و تصرف عدواني را مدنظر داشته و قيد "خلع يد" را براي احتراز از ساير عناوين  استعمال نموده ،پس نمي توان در اجراي حکم تخليه يد از ملک مشاعي طبق منطوق ماده مزبور عمل کرد.  بنابراين با توجه به سکوت قانون در اين زمينه  بايد به اصول حقوقي و منابع و فتاوي معتبررجوع کرد،ونحوه ي اجراي حکم تخليه يد از املاک مشاعي را از اين اصول استنباط کرد. بند 1 ماده 588و ماده 582 قانون مدني مستبط از ماده 475 قانون مدني و همچنين اين نظر مورد تأيد مشهور فقهاي اماميه قرار گرفته است .شهيد ثاني در روضه البهيه در اين خصوص چنين بيان کرده است :ليس لاحدالشرکاءالتصرف في مال المشترک الا باذن التجميع لقبح التصرف في مال الخير بغير اذنه عقلاً و شرعاً.[30]  تنهاحالتي که از اين قاعده مستثني شده است ،حکم حاکم شرع ازباب «الحاکم ولي کل ممتنع» است که بنا به فرض ، در موضوع بحث حاضر ، حکم صريحي که متعاقب اقامه دعوي در خصوص وضع يدصادرشده باشد وجودندارد. پس ملاحظه مي شود ، اين شيوه اجرا با مباني پذيرفته شده در سيستم حقوقي ايران قابل انطباق و پذيرش نيست . ب)گروهي ديگر: اجراي حکم خلع يد از املاک مشاعي را مشمول ماده 43 قانون اجراي احکام مدني     مي دانندو براي آن چند دليل ارائه داده اند : 1- دليل اول) استناد به ماده 14 قانون روابط موجر ومستأجر سال 56 است ، که با استنناد به آن مي گويند مالک  سهم مشاعي مي تواند نسبت به سهم خود درخواست تخليه از دادگاه بنمايد و نحوه اجراي اين حکم نيز در قسمت اخير ماده 14 قانون مزبور با اين عبارت آمده است ؛ «....اين حکم عليه مستأجر يا متصرف اجراء و محل تخليه خواهد شد.» که مستنبط از آن با توجه به وضعيت خاص املاک مشاعي ، تخليه ششدانگ مورد اجاره است . 2-دليل دوم )مستفاد از کلمه خلع يد از ملک ، در ماده 43 قانون اجراي احکام مدني ، خلع يد به معني عام است که شامل تصرف عدواني ، خلع يد به معني اخص و تخليه يد هم مي شود[31].  پس در اجراي تخليه يد مشاعي نيز مي توان مطابق ماده مذکور عمل کرد . در تأيد اين برداشت از کلمه خلع يد مذکور در ماده فوق  مي توان به نظريه مشورتي شماره 1943/7 مورخ 16/3/1372 اشاره کرد  که اشعار ميدارد : «در مورد رفع تصرف عدواني مشاع وخلع يد مشاع حکم بايد به يک نحو اجراء گردد.» 3-دليل سوم )برفرض که حکم ماده 43 ، فقط ناظر به حکم خلع يد  به معني اخص  بدانيم ،با توجه به سکوت قانون و مراجعه به عمومات قانون مدني راجع به املاک مشاعي و اتخاذ ملاک از ماده 43 ، در خصوص خلع يد ، به همين نتيجه مي رسيم. ازطرفي بامراجعه به فتاواي معتبر فقهي در اين زمينه که تصرف در ملک مشاع را بدون رضايت ساير شرکاء جايز نمي دانند و اينکه در ما نحن فيه نيز فرض بر اين است که موجر مشاعي با تقديم دادخواست تخليه و تقاضاي اجراي حکم صادره از اذن خود نسبت به تصرف مستأجر عدول کرده است.پس علي القاعده مستأجر بايستي از کل ملک مشاع خلع يد گردد و تصرف مجددوي همان طوري که صاحب جامع المدارک بيان داشته است ، منوط به اجازه شريک مشاعي خواهد بود[32].. - قلع و قمع مستحدثات در ملک مشاع: ماده 571 قانون مدني در تعريف شرکت مقرر مي دارد: "شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکان متعدد در شي واحد به نحو اشاعه." با اين وجود، هريک از شريکان مي تواند سهم مشاع خود را بفروشد يا اجاره بدهد يا به رهن بگذارد و يا از راه وصيت و براي بعد از فوت به ديگران انتقال دهد. در همين راستا ماده 583 قانون مدني مقرر داشته است: "هريک از شرکا مي تواند بدون رضايت شرکاي ديگر سهم خود را جزئا يا کلا به شخص ثالثي منتقل کند نتيجه  اي که از وضع اين ماده استنباط مي شود اين است که تصرفات غيرمادي شريک نيازي به اذن ساير شرکا ندارد و هر شريک المالي هر زمان که بخواهد مي تواند اين گونه تصرفات را در سهم مشاعي خود بنمايد. اما گاهي شريک تمايل به تصرفات مادي در سهم خود دارد و به عنوان مثال، مي خواهد سهم مشاع خود از يک منزل مسکوني را به اجاره دهد يا آن را به رهن بسپارد. در اين صورت است که چون مستاجر را     نمي تواند مسلط بر بخشي از ملک (به اندازه سهم مشاع خود) بنمايد، نياز به اذن ساير شرکا دارد. همچنين است زماني که مرتهن بخواهد ملک را به قبض درآورد; اما راهن متعسر از اين موضوع باشد. قانون مدني در مواد 581 و 582 به اين موضوع توجه داشته است. ماده 581 مقرر مي دارد: "تصرفات هريک از شرکا در صورتي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد، فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود." قانون گذار در ادامه و در ماده 582 بيان داشته است: "شريکي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شرکت نمايد، ضامن است." در ماده 475قانون مدني نيز به صراحت آمده است: "اجاره مال مشاع جايز است; اما تسليم عين مستاجره موقوف است به اذن شريک." از مجموع مواد يادشده به خوبي استنباط مي گردد که تسليم سهم مشاع و تسليط ديگران در مال مشاع (مانند مستاجر در عين مستاجره يا مرتهن در عين مرهونه) به تراضي نياز دارد و اين امر خود به  عنوان مانعي در راه آزادي تصرف شريک در مال مشاع محسوب مي شود; چراکه «سهم هر شريک از نظر مادي و جغرافياي تمام مال و از لحاظ حقوقي و اعتباري نسبت معيني از آن است» و اين همان معناي عقد شرکت مي باشد[33]. مساله تصرفات شريک در مال مشاع مورد توجه فقهاي متقدم و متاخر نيز بوده است. در کتاب «جامع الشتات» پرسش و پاسخي بدين شرح آمده است: «هرگاه کسي با ديگري شريک باشد در شارع، مثلا 2 نفر باشند، هر يک باغي دارند که در آن شارع مشترک است ميان آنها و اکنون يکي از آنها در ميان باغ          مي خواهد عمارتي بسازد که اين امر باعث زيادتي تردد و آمد و شد اجانب مي شود. آيا بدون رضاي شريک جايز است يا نه؟» در پاسخ به اين پرسش آمده است: "ظاهر عدم جواز است; چنان که در کوچه هاي سربسته مشترک ميان دو نفر يا بيشتر که در خانه آنها به آنجا باز است، احدي نمي تواند بدون اذن ديگري در تازه اي احداث کند[34]. امام خميني (ره) نيز در "تحريرالوسيله" آورده است: "تصرف در مال مشترک، براي بعضي از شرکا جز با رضايت بقيه جايز نيست; بلکه اگر کسي از 2 شريک به شريکش اذن در تصرف بدهد، براي ماذون [شريکي که به او اذن داده شده] جايز است تصرف کند; اما اذن دهنده بدون اذن شريکش نمي تواند تصرف کند و بر ماذون واجب است که از نظر مقدار و کيفيت، اکتفا به آنچه که اذن داده شده نمايد[35]. بنابراين، با عنايت به نظريات فقها و ديدگاه قانون مدني 2 استدلال قابل طرح است; از يک سو، مي توان گفت که مطابق ماده 30 قانون مدني هيچ مالکي را نمي توان از تصرف در ملک خود محروم ساخت و چون مال مشاع به همه شريکان تعلق دارد، شريک به نحوي که مانع تصرفات ديگران نشود، مي تواند انتفاع لازم را ببرد و تا زماني که به حقوق ساير شرکا تجاوزي ننموده، اين اذن ضمني ساير شرکا وجود داشته و      مي تواند تسليط يد نمايد; همان گونه که در دعواي تخليه براي هريک از شرکا مانعي براي تخليه و تسليط يد به اندازه سهمشان وجود ندارد. از سوي ديگر، بايد گفت شريک ملک مشاع هرچند سهم ناچيزي از آن ملک را در اختيار داشته باشد، براي تصرفات مادي خود بايد از ديگر شرکا اذن بگيرد و شرکاي ديگر در صورت تصرف شريک مي توانند مانع او شوند. اين تحليل را قانون مدني پذيرفته و آن را در مواد 581 و 582 آورده است. در ماده 43 قانون اجراي احکام مدني نيز آمده است: "در مواردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتي از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي شود; اما تصرف محکوم له در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است."   انتقال مال مشاع در مورد تصرفات مادي تنها به اذن ساير شرکا مجاز مي شود و انتفاع و تصرف در مال مشاع بي اذن شريک ممنوع مي باشد، به طوري که "مالک مشاع بدون اذن شريک هاي حق تصرف مادي که مستلزم تصرف در سهم ديگران است را ندارد و شريک متخلف در حکم غاصب است[36]. نتيجه اين که چنان چه يکي از شرکا در يک قسمت معين از ملک مشاع بناي احداث نمايد و ساير شرکا به اين امر رضايت ندهند، مي توانند قلع و قمع بناي احداثي را از دادگاه تقاضا کنند. حتي زماني که شريکي براي افراز سهم خود به واحد ثبتي محل -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه يافته است- و يا به دادگاه -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه نيافته و يا بين شرکا، غايب يا محجور وجود دارد- مراجعه مي نمايد و به اندازه سهم خود در ملک مشاع احداث اعياني نموده است، 2 حالت متصور خواهد بود: نخست- زماني که ملک طبق شرايط موجود (اجراي مقررات ماده 101 قانون شهرداري ها و ماده 154 اصلاحي قانون ثبت) قابل افراز است و شرکا تراضي دارند به اين که بناي ساخته شده با توجه به مقدار سهم شريک در سهم وي باقي بماند. در اين صورت مشکلي بروز نمي نمايد و پس از افراز و انحلال اشاعه، وي مي تواند در سهم مفروزي خود هر نوع تصرف، اعم از مادي يا غيرمادي، بنمايد. دوم- در حالتي که ملک قابل افراز است; اما شرکا رضايت به اين ندارند که اعيان ساخته  شده در يک قسمت معين از ملک مشاع، متعلق به سازنده (يکي از شرکا) باشد، با توجه به مواد 581 و 582 قانون مدني و ماده 43 قانون اجراي احکام مدني به نظر مي رسد ساير شرکا مي توانند قلع و قمع مستحدثات را از دادگاه بخواهن  رويه قضايي نظر اول يعني اثبات مالکيت را پذيرفته است - نتيجه گيري با توجه به مطالب ارائه شده و جمع بندي مباحث بيان شده به نظر مي رسد ، در مورد اجراي حکم تخليه يد از املاک مشاعي در مقررات موضوعه حکم صريح وروشني وجود ندارد ،اما بر اساس اصول حقوقي و منابع معتبر فقهي مي توان بر نظري صحه گذاشت که صدور حکم و خلع يد  مشاعي را ممکن مي دانند و اجراي آن حکم را براساس ماده 43 قانون اجراي احکام مدني توجه مي دهند ؛ چرا که اگر مورد بحث از مواردي باشد که مشمول قانون روابط موجر ومستأجر مصوب 13/2/1362 باشد، بنا به صراحت ماده اول آن قانون و رأي وحدت رويه شماره 520 مورخ 9/12/1367 [37] . تابع مقررات خاص آن قانون وقانون مدني است و هم چنين ماده يک قانون روابط موجر ومستأجر 26/5/1376 نيز اجاره اماکني که بعد از لازم الاجراء شدن آن منعقد شده اند را تابع مقررات آن قانون وقانون مدني دانسته است . پس اعمال مقررات قانون مدني آن ها را با مشکل قضائي مواجه نخواهد نمود .و اما در خصوص اجاره هاي مشمول قانون روابط موجر ومستأجر مصوب 2/5/1356 نيز به نظر مي رسد ، با توجه به ماده 14 آن و نيز استفاده از فتاواي معتبر فقهي و اصول حقوقي و اعمال ماده 3 قانون آئين دادرسي مدني و اصول 166و167 قانون اساسي حکم به خلع يد از تمام ملک مشاع قابليت توجيه داشته باشد . لازم به ذکر است که اجراي دستور تخليه در مورد اجارنامه هاي رسمي مشمول قانون روابط موج ومستأجر سال 1376 ، به دليل اينکه توسط اجراي ثبت انجام مي گيرند اصولاً بر اساس مقررات تبصره ماده 210 آئينامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراءانجام خواهد شد. چنانچه اين نظر را بپذيريم با سئوالات زيرمواجه خواهيم شدکه پاسخ آن ها بايد داده شود . 1-در صورت خلع يد از تمام ملک ، وضعيت تصرف در ملک به چه نحو خواهد بود و چه کسي مي تواند در آن تصرف کند. ؟ 2-اجاره منعقده بين مستأجر و ساير مالکين مشاع که بنا به فرض مورد لحوق حکم فسخ وتخليه يد قرار نگرفته اند ، چه وضعيتي پيدا خواهد نمود .؟ در پاسخ به پرسشهاي فوق بايستي گفت ، وضعيت تصرف بعد از اجراي حکم خلع يد را ماده 43 قانون اجراي احکام مدني بيان کرده است ؛ به موجب ماده مزبور ( ... ولي تصرف محکوم له در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است.) همان طوري که قبلاً گفته شد ، تصرف در املاک مشاع حسب نظر مشهور فقها ي اماميه و قانون مدني ، نياز به اذن و اجازه ساير مالکين مشاعي دارد ؛ ولي در مانحن فيه ، علاوه بر شرکاء ملک ، مستأجر نيز ذي حق است و تصرف در موضوع اجاره به حق مستأ جر نيز تسري   مي کند .پس اگر عقد اجاره را نسبت به سهم ساير شرکاء باقي بدانيم اذن واجازه وي نيز لازم خواهد بود. و اما در مورد وضعيت اجاره منعقده بين مستأجر و ساير مالکين مشاعي که حکم فسخ اجاره آن ها صادر نگرديده است ، در اين رابطه دو بحث مطرح مي شود : يک بحث اينکه وضعيت اجاره بهاي ملک و اينکه آيا مستأجر ملزم به پرداخت آن بر طبق ماده 6 قانون روابط موجر ومستأجر 1356 مي باشد ياخير؟. در پاسخ به اين سئوال مي توان گفت : با توجه به معوض بودن عقد اجاره ، اگر دراثناي اجاره ، مانعي در انتفاع مستأجر از عين مستأجره بوجود آيد وبه همين جهت نتواند از منافع مورد اجاره به نحو مطلوب استفاده کند، تکليف وي نسبت به پرداخت اجاره بها نيز ساقط خواهد شد ،و اين عدم پرداخت اجاره بها نمي تواند به عنوان تخلف مستأجر و اشتغال ذمه وي تلقي شود ؛ چون مستبط از بند 3 ماده 490 قانون مدني وماده 505 همان قانون و همچنين قيد کلمه تصرف  در ماده يک قانون روابط موجر ومستأجر سال هاي 1356و1362 ، پرداخت اجاره بها در قبال تصرف  يا استفاده از منافع قرار مي گيرد و طبق عمومات ، اگر مستأجر به جهت مانع عام نتواند از عين مستأجره استفاده کند چون عوض را دريافت نکرده است ملزم به پرداخت معوض نيز نخواهد بود،که در مانحن فيه ، عدم استفاده مستأجر به جهت حکم عام ماده 43 قانون اجراي احکام مدني  ، بوده و تکليف به پرداخت اجاره بها از وي ساقط است . اما در رابطه با وضعيت عقد بين مستأجر وساير مالکين مشاعي ممکن است سه نظر وجود داشته باشد. 1-نظر اول) عقد اجاره بين مستأجر و ساير مالکين در اجراي اصل لزوم به حال خود باقي است.پس ساير مالکين و مستأجر ملزم به رعايت آن مي باشند.درمورد اجاره نامه هاي مشمول قانون روابط موجر ومستأجرسال 56،تازماني که عقدرا به جهات قانوني فسخ نکرده يا موجرين تقاضاي فسخ از دادگاه نکرده باشند ودرخصوص ساير اجاره نامه هااگرفسخي صورت نگرفته باشد،تا انقضاي مدت ،اجاره باقي خواهد بود.در بررسي اين نظريه بايستي گفت ، بقاي اجاره اي که هيچ يک از ماکين و مستأجر نتوانند درموضوع آن تصرفي بکنند ،بطور قطع ضروري است که به تمام افراد دخيل در آن وارد مي شود. هم چنين قواعد اسراف و تبذير نيز اين حالت را نفي مي کند، ازطرفي قاعده لزوم ،براي حفظ و رعايت حقوق طرفين تشريع شده است ،در حالي که در ما نحن فيه ،حکم به بقاي عقد بافلسفه وضع قاعده لزوم در تعارض است .پس    نمي توان چنين نظري را قبول کرد. 2-نظردوم)در اين نظريه ،هرچند عقد اجاره مطابق  بااصل لزوم و استصحاب بقاي آن به حال خود باقي خواهد ماند،ولي اگرلزوم آن به ضررهريک ازطرفين باشد ،مي توانند مطابق قاعده لاضرر،عقداجاره را فسخ کنند. در تحليل اين نظر بايد گفت: هرچند طبق اصول کلي حقوقي ودرموارديکه ضرري بر يکي از طرفين عقدوارد شود"درصورت حصول ساير شرايط" قاعده لاضررجاري است و حکم لزوم را رفع مي نمايد،امادر مورد اجاره نامه هاي که مشمول قانون روابط موجر ومستأجر سال56 مي باشند ،علي الظاهر ضرروارد شده به يکي از طرفين به خصوص موجر ، به عنوان مبناي براي فسخ عقدمدنظرقرارنگرفته است؛چون که مواردفسخ عقدهم درمورد موجر وهم درمورد مستأجر احصاء شده وبادقت نظردر اين معني که قانونگذار در تعين موارد فسخ در مقام بيان بوده وراجع به ضررحاصل از بقاي عقدسکوت اختيار کرده است.پس اين نظر نمي تواند به طور کلي مورد پذيرش قرار گيرد. 3- نظرسوم)باتوجه به فتاوي معتبر فقهي، به عنوان يکي از منابع حقوق ،در صورتي که مانعي براي استفاده مستأجر ازمورد اجاره به وجود آيد و مانع عام وخارج از اراده طرفين باشد موجب انفساخ عقد مي شود؛ زماني اين موانع مادي هستند، مانند سيل يازلزله و... مانع استفاده مستأجر از عين مستأجره مي شود وزماني اين موانع قانوني وشرعي هستند ، مثل  مواردي که قانون  تصدي به حرفه و شغلي که مستأجر براي انجام آن شغل مورد اجاره را اجاره کرده  ممنوع نموده است.که در اين موردمشهور فقهاي اماميه مانع شرعي را در حکم مانع عقلي تلقي و حکم به انفساخ عقد اجاره مي دهند [38]،  درنتيجه ،با توجه به ماده 3قانون آئين دادرسي مدني و اصل 167قانون اساسي ، به نظرمي رسد،نظر اخيرمبتني بر نظر مشهور فقهاي اماميه است از ساير نظرات راجع به موضوع بحث که تفصيل آن گذشت قابل قبول تر است؛ زيرا در اجراي ماده 43 قانون اجراي احکام مدني ، مانعي قانوني براي تصرف ، مستأجر ، محکوم له وساير مالکين به وجود مي آيد ،و اگر طرفين در خصوص تصرف  به توافق نرسند، راهي جزء حکم به انفساخ عقد باقي نمي ماند .به خصوص در مورد انفساخ عقد ، قانون روابط موجر ومستأجر سال1356و نيز ساير قوانين خاص اجاره حکمي ندارند. پس به نظر مي رسد،راجع به وضعيت عقد اجاره ،حتي اجاره هاي مشمول قانون روابط موجر ومستأجر سال 1356، مي توان به عمومات و فتاوي معتبر فقهاي اماميه رجوع کرد. پس هريک از طرفين مي توانند تقاضاي صدور حکم انفساخ عقد را از دادگاه بخواهند، ودادگاه حسب مورد مي تواندبعدازرسيدگي در صورتي که اجراي حکم ماده 43 قانون اجراي احکام مدني رادر حدمانع قانوني احراز کند؛بدين معني که ساير مالکين نتوانند به طريق ديگري به تعهد خود مبني بر تسليم عين مستأجره به نحوي که مستأجر بتواند استفاده مطلوب ببرد[39] ،عمل نکنند حکم به انفساخ عقد صادر نمايد. - پيشنهادات: در دعواي خلع يد از ملک مشاع که خواهان يکي از ملکين مشاعي باشد طبق مقررات ماده 43 قانون اجراي احکام مدني از ملک خلع يد مي شود ، اما وضع ید محکوم له را مشمول مقررات املک مشاعی اعلام کرده که قانون کذار مواد 581 و582 قانون مدنی ناظر بر مقررات املاک مشاعی دانسته  و تصرف  محکوم له را منوط به اجازه سایر مالکین  نموده است ، هرچنده دادگاهها مدتها وقت صرف نموده و متداعین از جمله خواهان متحمل هزینه های گردیده و برای پیگیری پرونده وقت خود را صرف نموده اما در مقام عمل    نمی تواند عملاً در ملک خوددخل تصرف کند و این رویه با حقوق خواهان که همان محکوم له می باشد سازگار نیست ، از طرفی هم رویه معمول واحد های اجرای احکام مدنی این است که اگر طرفین با هم موافقت ننمایند از کل ملک خلع ید می شود و به نحوی می شود گفت از مالکین متعددی سلب مالکیت  می شود که با حقوق حقه آنان منافات دارد چرا که شخص از مالکیتی که دارد نمی تواند نسبت به مایملک خود دخل تصرف کند و از حقی که قانون به وی داده است که همان حقوق مالکانه است استفاده نماید، قانون گذار دربحث املاک مشاعی حقوق مالکین متعدد را نادیده گرفته است ودر این رابطه اعمال قانون موجب تضرر مالکین اعم از محکوم له وسایر مالکین مشاعی که خواستار خلع ید نبوده می شود واز آنجا که قانون بایستی در راستای حفظ حقوق مردم تدوین گردد اما متأ سفانه  قانون مدنی مااز این جهت ناقص و مخالف با حقوق مالکانه می باشد. لذا پیشنهاد می شود با اصلاح مواد 581 و 582  با این عنوان که ملکین مشاعی می توانند با حفظ حقوق سایرین هرگونه تصرفی در ملک مشاع  به قدرالسم خود بنمایند و همچنین با اصلاح قسمت اخیر ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی تصرف دادن محکوم له به قدرالسهم در املاک مشاعی  با حفظ حقوق ساير مالکين ملک مشاع و مستأجر ، آنجاکه مستأجر قائم مقام مالکين مشاعي باشد، مشکلات عدیده ای در سر راه اجرای احکامی که در این رابطه صادر می گردد ومحاکم  به ویژه واحد های اجرای احکام مدنی حل خواهد شد . پي نوشت ها [1] - دکتر انصاري، مسعودودکتر طاهري ،محمدعلي،دانشنامه حقوق خصوصي،ج سوم،چاپ سوم، انتشارات جنگل،جاودانه ص1658،1388   [2] -دکتر انصاري، مسعودودکتر طاهري ،محمدعلي،دانشنامه حقوق خصوصي،ج سوم،چاپ سوم، انتشارات جنگل،جاودانه ص1672،1388 [3] - کاتوزيان، دکتر ناصر؛ حقوق اموال، چاپ پنجم، انتشارات ميزان، 1381، ص 139   [4]-‌ جـعـفـري‌لـنگرودي، دکتر محمدجعفر؛ ترمينولوژي حقوق، چاپ نهم، گنج دانش، 1377، ص451 [5]- قـمي، ميرزا ابوالقاسم؛ جامع‌الشتات، چاپ اول، مؤسسه کيهان، پايز 1371، ص 258 [6] - امام خميني(ره)، ترجمه تحريرالوسيله، چاپ اول، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني(ره)، 1385، ص 706 [7] - کاتوزيان، دکتر ناصر؛ قانون مدني در نظم کنوني، چاپ هفتم، انتشارات ميزان، 1381، ص 410 [8] - ماده 2 قانون آئين دادرسي مدني مقرر ميدارد:«هيچ دادگاهي نمي تواند به دعوايي رسيدگي کند مگر اينکه شخص يا اشخاص ذينفع يا وکيل يا قئم مقام  يا نماينده قانوني آنان رسيدگي به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند .» 9-جعفر لنگرودي،دکتر محمد جعفر،مبسوط در ترمينولوژي حقوق،جلد اول،ص 146،انتشارات گنج دانش،1379. 10-جعفر لنگرودي،دکتر محمد جعفر،مبسوط در ترمينولوژي حقوق،جلد اول،ص 146،انتشارات گنج دانش،1379. 11-جعفر لنگرودي،دکتر محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، انتشارات بنياد راستاد،ص698،خرداد1367. [12] - مدني،دکتر سيد جلال الدين، آين دادرسي مدني،جلد سوم،ص 64،انتشارات پايدار،1377.   13-جعفر لنگرودي،دکتر محمد جعفر، مبسوط در ترمينولوژي حقوق،جلد چهارم ،ص 2700-2702،انتشارات گنج دانش،1379.   14-مواد 30و31 کنوانسيون وين مصوب 24 آوريل 1963 عيناً نقل مي شوند:     ماده 30:«مسکن: 1-      دولت پذيرنده بايد در حدود قوانين ومقررات خود موجبات تسهيل تمليک دولت فرستنده را از لحاظ اماکن مورداحتياج پست کنسولي درسرزمين خود فراهم نمايد ويا در تحصيل اين اماکن از طريق ديگر به دولت فرستنده ياري کند. 2-      دولت پذيرنده همچنين در صورت لزوم بايد پست کنسولي را در تهيه مسکن مناسب براي اعضاي خود ياري نمايد.»   -15ماده 31:«مصونيت اماکن کنسولي از تعرض: 1-      اماکن کنسولي تا حدود مقرردر قانون مصونيت دارند. 2- مقامات دولت پذيرنده نمي توانند به آن قسمت از اماکن کنسولي که منحصراًبراي انجام پست کنسولي مورد استفاده قرار مي گيردداخل شوند مگر با رضايت رئيس پست کنسولي يا شخصي که از طرف او تعين مي شود يا رئيس مأمورين ديپلماتيک دولت فرستنده .ليکن در صورت وقوع آتش سوزي يا حوادث ناگوار ديگري که مستلزم اقدامات حفاظتي فوري با شدرضايت رئيس پست کنسولي را مي توان کسب شده فرض نمود. 3-      تحت مقررات بند 2ازماده حاضردولت پذيرنده وظيفه خاصداردکليه تدابير لازم را به منظور اينکه اماکن کنسولي موردتجاوز خسارت قرارنگرفته وآرامش و شئون آن متزلزل نگردد اتخاذ نمايد. 4-      اماکن کنسولي واسباب واثاث آن واموال پست کنسولي ووسايل نقليه آن از هر نوع مصادره به منظور دفاع ملي يا انتفاع عمومي مصون خواهد بود . چنانچه براي اين مقاصدسلب مالکيت ضروري باشدکليه تدابير ممکن جهت احتراز از ايجادموانع در راه انجام وظايف کنسولي اتخاذ خواهد شدو غرامت فوري ومناسب و کافي به دولت فرستنده پرداخت خواهد گرديد.»   [15]- نوبخت، انديشه هاي قضائي،چاپ پنجم، ص 109، انتشارات کيهان،1376.   1-      مواد 33و 314 قانون مدني عيناً ذکر مي شود: ماده 33 قانونمدني:« نما ومحصولي که از زمين حاصل مي شود مال مالک زمين است چه به خودي خود رويده باشد يا بواسطه عمليات مالک مگر اينکه نما يا حاصل  از اصله يا حبه غير حاصل شده باشد که در اين صورت درخت ومحصول مال صاحب اصله  يا حبه خواهد بود اگر چه بدون رضاي صاحب زمين کاشته شده باشد.» ماده 314 قانون مدني:« اگر در نتيجه عمل غاصب قيمت مال مغصوب زياد شود غاصب حق مطالبه قيمت زيادي را نخواهدداشت مگر اينکه آن زيادتي عين باشد که در اين صورت عين زايد متعلق به خود غاصب است .» [17]- نوبخت ، يوسف ، انديشه هاي قضائي ،چاپ پنجم ،ص 106، انتشارات کيهان ، 1376. [18] - شهري ، غلامرضا،و خرازي ، محمد ، مجموعه نظريه هاي مشورتي اداره کل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضائيه در مسائل مدني از سال 63تا 80 ، ص 80 ، انتشارات روزنامه رسمي ، زمستان 1380. -19سلجوقي ، محمود، اميني ، يداله ، مجموعه نظريه هاي مشورتي اداره حقوقي وزارت دادگستري در زمينه مسئل مدني ،ص 335 ،انتشارات دفتر تحقيقات و مطالعات وزارت دادگستري ، بي تا. -20ماده 582 قانون مدن: « شريک که بدون اذن ويادر خارح ازحدود اذن تصرف در اموال شرکت نمايد ضامن است»   21-ماده 170قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي وانقلاب در امور مدني: « مستأجر مباشر،خادم وبه طور کلي اشخاصي که ملکي را از طرف ديگري متصرف مي باشندمي توانندبه قائم مقامي مالک برابرمقررات بالا شکايت کنند.»   [22]- مجله حقوقي وقضائي دادگستري ،شماره27،تابستان1378 ،ص187. [23] -جعفري لنگرودي،دکتر محمد جعفر،دانشنامه حقوقي،جلد پنجم،ص59،انتشارات اميرکبير،1375. - [24]شهري، غلامرضا ،و خرازي ، محمد ، مجموعه نظرهاي مشورتي اداره کل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضائيه در مسائل مدني از سال 63 تا80 ،ص 85 ، انتشارات روزنامه رسمي ،زمستان 1380. [25]- رأي شماره 776 مورخ 16/7/85شعبه هفدهم دادگاه عمومي حقوقي تهران. -26حسيني، سيدمحمدرضا، قانون اجراي احکام مدني در رويه قضائي،ص104. [27] - ماده 2 .ق.ا.ا.م.:«احکام دادگاه هاي دادگستريوقتي به موقع اجرا گذارده مي شودکه به محکوم عليه ياوکيل يا قائم مقام قانوني اوابلاغ شده و محکوم له يا نماينده يا قائم مقام قانوني اوکتباً اين تقاضا را از دادگاه بنمايند.» [28] - ماده4 ق.ا.ا.م.:«اجراي حکم باصدور اجرائيه به عمل مي آيدمگر اينکه در قانون ترتيب ديگري مقرر شده باشد....» [29] - ماده 576 ق.م.ا. :«چنانچه هريک از صاحب منصبان ومستخدمين و مأموريندولتي و شهرداري هادر هررتبه ومقامي که باشد از مقام خود سوء استفاده نمودهواز اجراي امور کتبي دولتي يا قضائي ويا هرگونه امري که ازطرف مقامات قانونيصادر شده باشد جلوگيري نمايد به انفصال از خدمات دولتي از يک تا پنج سال محکوم خواهد شد.» [30] -  شهيد ثاني، الروضه البهيه ،تحقيق: سيد محمد کلانتر، ده جلدي، جلاد4،انتشارات داوري ، قم 1410، ص22 [31] - شمس ، دکتر عبداله ، آئين دادرسي مدني،جلد اول ،چاپ اول، نشر ميزان ، ص356، تهران ،1380. [32]- سيد خوانساري ، جامع المدارک، تحقيق : علي اکبر غفاري ، هفت جلدي ، جلد سوم ، انتشارات مکتبه الصدوق ،ص457، قم ، 1405 [33]- کاتوزيان، دکتر ناصر؛ حقوق اموال، چاپ پنجم، انتشارات ميزان، 1381، ص 139  - [34]قـمي، ميرزا ابوالقاسم؛ جامع‌الشتات، چاپ اول، مؤسسه کيهان، پايز 1371، ص 258   [35]- امام خميني(ره)، ترجمه تحريرالوسيله، چاپ اول، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني(ره)، 1385، ص 706 [36]-  کاتوزيان، دکتر ناصر؛ قانون مدني در نظم کنوني، چاپ هفتم، انتشارات ميزان، 1381، ص 410 [37] - رأي وحدت روي شماره 520 مورخ 9/12/1367 هيأت عمومي ديوان عالي کشور : « ماده اول قانون روابط موجر ومستأجر مصوب ارديبهشت 1362 علي الااطلاق کليه اماکن مسکوني را به شرح اين ماده  به منظور اجاره به تصرف ، متصرف داده شده يابشود مشمول قانون مزبور قرارداده و ماده 15 اين قانون با ماده اول آن تعارض ندارد واز حکم کلي آن مستثني نمي باشد . بنابراين کليه اماکن مسکوني که به شرح ماده اول به منظور اجاره به تصرف ، متصرف داده شده يا بعداً داده بشود ، تابع مقررات قانون مزبور وماده 494 قانون مدني و شرايط مقرر بين طرفين است و رأي شعبه دوم دادگاه حقوقي يک اروميه که بر اساس اين نظر صادر شده است . صحيح تشخيص مي شود ، اين رأي برطبق ماده 3 از مواد الحاقي به قانون آئين دادرسي کيفري مصوب 1337 براي دادگاه ها در موارد مشابه لازم الاتباع است .»   [38]- علامه حلي، مختلف الشيعه، انشارات نشراسلامي، قم ، 1415،ص148 [39]-[39] ماده 477 قانون مدني: «موجر بايد عين مستأجره را درحالتي تسليم نمايد که مستأجر بتواند استفاده مطلوب از آن را بکند.»  

+ نوشته شده در  پنجشنبه سیزدهم مرداد 1390ساعت 11:33 AM  توسط مرادزاده  |